1. Пролог: Ордери на арешт проти Путіна та Львової-Бєлової
17 березня 2023 року Палата досудового провадження II (ПДП II або Палата досудового провадження) Міжнародного кримінального суду (МКС або Суд) видала ордери на арешт двох осіб у контексті ситуації в Україні: Президента Російської Федерації, пана Володимира Володимировича Путіна (далі: Володимир Путін або Путін), та Уповноваженого при Президентові Російської Федерації з прав дитини, пані Марії Олексіївни Львової-Бєлової (далі: Львова-Бєлова).
Оскільки Палата досудового провадження вирішила тримати ордери в таємниці, щоб захистити потерпілих та свідків і забезпечити (поточні та майбутні) розслідування, у цьому коментарі ми будемо покладатися на заяви для преси, опубліковані Палатою досудового провадження та Прокурором МКС, паном Карімом А. А. Ханом, королівським радником (далі: Карім Хан, Прокурор).
Згідно зі згаданою заявою для преси, ПДП II встановила, що є розумні підстави вважати, що Путін та Львова-Бєлова несуть кримінальну відповідальність відповідно до статей 8(2)(a)(vi1)Агресивна війната 8(2)(b)(viii) Римського статуту Міжнародного кримінального суду (Статут МКС, Статут) щодо воєнних злочинів незаконної депортації та незаконного переміщення дітей з окупованих районів України до Російської Федерації, імовірно вчинених щонайменше з 24 лютого 2022 року. За словами Каріма Хана, Офіс Прокурора (ОП або Обвинувачення) виявив інциденти, коли щонайменше сотні дітей були вивезені «з дитячих будинків та закладів догляду за дітьми» в Україні, багато з яких пізніше були «віддані на усиновлення в Російській Федерації».
Цей результат був досягнутий, серед іншого, шляхом видання Президентських указів Володимиром Путіним, які вносили зміни до законодавства з метою прискорення надання російського громадянства цим дітям. Таким чином, Палата досудового провадження дійшла висновку, що є розумні підстави вважати, що Путін або «вчинив діяння безпосередньо, спільно з іншими та/або через інших» (відповідно до статті 25(3)(а) Статуту), та/або «через його неспроможність належним чином здійснювати контроль над цивільними та військовими підлеглими», та/або дозволяючи особам, які перебували під його ефективною владою та контролем, вчинити їх, відповідно до відповідальності командування» (відповідно до статті 28(b) Статуту).
Львова-Бєлова, з іншого боку, нестиме кримінальну відповідальність за вищезазначені злочини «за вчинення діянь безпосередньо, спільно з іншими та/або через інших» (відповідно до статті 25(3)(а) Статуту).
Аналогічні звинувачення були проаналізовані Незалежною міжнародною комісією з розслідування щодо України (органом, створеним Радою з прав людини 4 березня 2022 року). У звіті, опублікованому Комісією 15 березня 2023 року, Комісія дійшла висновку, що «ситуації, які вона дослідила щодо переміщення та депортації дітей, відповідно, в межах України та до Російської Федерації, порушують міжнародне гуманітарне право та становлять воєнний злочин» (параграф 102).
Цікаво, що в заяві для преси ПДП II наголошується, що ордери були видані «на підставі заяв, поданих Обвинуваченням 22 лютого 2023 року». Науковці зазначили, що це сталося лише через тиждень після того, як Путін та Львова-Бєлова публічно обговорили «евакуацію» українських дітей до Російської Федерації, включаючи усиновлення Львовою-Бєловою 15-річного хлопчика з Донбасу (S. VASILIEV, The International Criminal Court goes all-in: What now?, у EJIL: Talk!, 20 березня 2023).
Однак, у цьому коментарі ми зосередимося не стільки на звинуваченнях, висунутих проти двох підозрюваних, скільки на (деяких) спірних правових питаннях, порушених видачею ордерів на арешт. Тому в Розділі 2 ми зосередимося на правовій підставі для відкриття розслідування злочинів, імовірно вчинених, за словами Прокурора, «у контексті актів агресії, вчинених російськими військовими силами проти суверенітету та територіальної цілісності України, які розпочалися у 2014 році».
У цьому розділі ми спробуємо вирішити питання, чому ОП не домагався ордерів щодо інших звинувачень, включаючи злочин агресії. У Розділі 3 ми перейдемо до питання, чи може Володимир Путін успішно посилатися на свій особистий імунітет від арешту. Ми спробуємо пролити світло на напруженість між Статтями 27 та 98 Статуту МКС, у тому числі через критичний аналіз відповідної практики Суду. Нарешті, у Розділі 4 ми поділимося деякими думками щодо звинувачень у подвійних стандартах, висунутих на адресу Суду, та про те, як Прокурор міг би сприяти вирішенню цієї критики, дотримуючись швидкого підходу, застосованого в ситуації в Україні.
2. Підготовка ґрунту: сфера розслідування ОП щодо злочинів, вчинених в Україні
Що охоплює «ситуація в Україні», згадана в заяві Палати досудового провадження?
Як детально описано в коментарі, опублікованому в цьому Журналі П’єрпаоло Петреллі рік тому, ані Російська Федерація, ані Україна не є державами-учасницями Статуту МКС. Однак Україна визнала юрисдикцію МКС шляхом подання двох спеціальних декларацій відповідно до статті 12, параграфа 3 Статуту. Зокрема, українська влада подала першу декларацію у квітні 2014 року, що охоплювала дії, вчинені на території України у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року (здебільшого пов’язані з придушенням так званого протесту Євромайдану). Оскільки збройні зіткнення загострилися по всій Україні після лютого 2014 року, що призвело до анексії Криму Російською Федерацією та видання декларацій про незалежність Донецької та Луганської республік, у вересні 2015 року українська влада подала до МКС другу декларацію, визнавши юрисдикцію Суду щодо «діянь, вчинених на території України з 20 лютого 2014 року».
Ця остання декларація була визнана «відкритою». Фактично, Обвинувачення витлумачило її як таку, що охоплює «будь-які ймовірні злочини, вчинені на території України з 20 лютого 2014 року і надалі». Хоча ордери ще не були оприлюднені, той факт, що вони були видані щодо діянь, імовірно вчинених щонайменше з 24 лютого 2022 року, свідчить про те, що ПДП II дотримується тієї ж думки. Отже, саме на підставі декларації від вересня 2015 року МКС може також здійснювати свою юрисдикцію щодо злочинів, імовірно вчинених у контексті та після вторгнення військових сил Російської Федерації в Україну 24 лютого 2022 року.
Хоча декларація 2015 року надала Суду «передумови» для здійснення його юрисдикції, її було недостатньо для «запуску» її здійснення. Відповідно до статті 15, параграфа 3 Статуту, Прокурор повинен отримати дозвіл Палати досудового провадження на відкриття розслідування. Фактично, 11 грудня 2020 року тодішній Прокурор Фату Бенсуда оголосила, що її Офіс дійшов висновку, що існує розумна підстава вважати, що «воєнні злочини та злочини проти людяності були вчинені в контексті ситуації в Україні».
Дещо дивним та безпрецедентним кроком тодішній Прокурор, тим не менш, вирішила не домагатися дозволу на відкриття розслідування щодо ситуації в Україні, враховуючи, серед іншого, обмеження оперативної спроможності ОП «через недостатність та надмірне використання ресурсів» (щодо цього рішення, див. A. PIZZUTI, ICC Situations Concerning Ukraine and Nigeria: No Room in the ICC Statute for Prioritisation at the Preliminary Examination Stage, у Opinio Juris, 19 січня 2021).
28 лютого 2022 року, після вторгнення військових сил Російської Федерації в Україну, Прокурор Хан скасував рішення своєї попередниці та оголосив про намір свого Офісу домагатися дозволу від Палати досудового провадження на відкриття розслідування. У таких обставинах Хан наголосив, що справи будуть додатково прискорені, якщо держава-учасниця МКС передасть ситуацію до ОП. Справді, відповідно до статей 13, літера а) та 14 Статуту, дозвіл Палати досудового провадження не потрібен, якщо одна чи кілька держав-учасниць передають ситуацію Прокурору. Це саме те, що сталося в наступні дні. 2 березня 2022 року Карім Хан оголосив, що ОП отримав передачу ситуації в Україні від 39 держав-учасниць (Японія та Республіка Північна Македонія приєдналися до цих 39 держав 11 березня 2022 року, тоді як Чорногорія та Чилі приєдналися у квітні, довівши загальну кількість до 43), і повідомив Президію МКС про своє рішення негайно розпочати розслідування.
Як наслідок, розслідування злочинів, імовірно вчинених на території України, було розпочато на початку березня 2022 року. У світлі висновків, досягнутих у Звіті про діяльність із попереднього вивчення 2020 року (див. параграфи 278-281) та в оголошенні від 28 лютого 2022 року, це розслідування повинно охоплювати: 1) воєнні злочини та злочини проти людяності, імовірно вчинені в контексті окупації Криму з 26 лютого 2014 року; 2) воєнні злочини, імовірно вчинені в контексті збройного конфлікту на сході України; 3) будь-які злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду, імовірно вчинені в контексті конфлікту, який спалахнув 24 лютого 2022 року, на будь-якій частині території України.
Заява, опублікована Палатою досудового провадження 17 березня 2023 року, схоже, вказує на те, що звинувачення проти Путіна та Львової-Бєлової підпадають під сферу третього пункту. Це випливає з того факту, що відповідні (воєнні) злочини були б вчинені щонайменше з 24 лютого 2022 року. Однак важливо підкреслити, що це може бути не все для двох підозрюваних. Насправді, жодне положення Римського статуту не забороняє Обвинуваченню домагатися другого (і зрештою третього...) ордера на арешт проти того ж підозрюваного, якщо пізніше воно дійде висновку, що є розумні підстави вважати, що він/вона вчинив/ла додаткові злочини. Як підкреслюють науковці, це насправді сталося у справі Аль-Башира, коли тодішній Президент Судану отримав перший ордер на арешт 4 березня 2009 року, а другий – 12 липня 2010 року (див. M. KERSTEN, Straight to the top: The International Criminal Court issues an arrest warrant for Russia's Vladimir Putin, у Justice in Conflict, 17 березня 2023).
Що ми знаємо напевно, це те, що розслідування не охоплюватиме звинувачення, що стосуються злочину агресії. Сам Прокурор Хан зазначив у заяві, опублікованій 25 лютого 2022 року, що «[з]важаючи на те, що ані Україна, ані Російська Федерація не є державами-учасницями Римського статуту, Суд не може здійснювати юрисдикцію щодо цього ймовірного злочину в цій ситуації». Таке тлумачення узгоджується зі Статтею 15bis, параграфом 5 Статуту, яка встановлює, що Суд не може здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресії, коли він вчинений громадянами або на території держави, яка не є стороною Статуту (щодо питання впливу цього правила та варіанту «міжнародного трибуналу для агресії», див. C. MELONI, La Corte penale internazionale spicca uno storico mandato di arresto per Vladimir Putin mentre si continua a discutere di un tribunale speciale per l'aggressione in Ucraina, у Questione giustizia, 23 березня 2023).
Як примітка, ця заява, здавалося, врегулювала жваву академічну дискусію з цього питання (див. L. PROSPERI, Legal Effects of the Ratification by Italy of the Amendments to the ICC Statute on Aggression, у The Italian Review of International and Comparative Law, Том 2, Випуск 1, 2022, стор. 212 для огляду). Цей результат є наслідком політичного компромісу, досягнутого в Кампалі щодо поправок про злочин агресії, що призвело до обмеження сфери визначення злочину, а також до запровадження суворіших умов для здійснення юрисдикції МКС щодо такого злочину (щодо переговорів див., серед іншого, C. KREB, The Kampala Compromise on the Crime of Aggression, у Journal of International Criminal Justice, Том 8, Випуск 5, 2010, стор. 1179-1217). У Кампалі постійні члени Ради Безпеки ООН «наполягали» на компромісі, який неохоче прийняли інші Держави як ціну, сплачену за прийняття поправок про агресію (C. McDOUGALL, The Imperative of Prosecuting Crimes of Aggression Committed against Ukraine, у Journal of Conflict and Security Law, 20 березня 2023, стор. 10). Тобто: текст поправок, здавалося, догодив могутнім (західним) державам, включаючи Францію (яка їх не ратифікувала), Сполучене Королівство та США (до сьогодні держава, яка не є учасницею МКС). Ті самі держави, які, згідно зі звітами, сьогодні підтримують створення міжнародного(-ізованого) трибуналу для агресії. Іронія для нас очевидна.
3. Чи користується Володимир Путін імунітетом від арешту?
Протягом останніх кількох тижнів одним із найбільш обговорюваних аспектів, що стосуються двох ордерів на арешт, було питання, чи повинні держави-учасниці, відповідно до Статуту МКС, заарештувати та передати Володимира Путіна – тобто чинного Главу держави, яка не є стороною Суду. Предметом суперечки є тлумачення статті 27, параграфа 2 Статуту у світлі статті 98, параграфа 1 Статуту. У той час як перше положення, здається, «скасовує» як функціональні, так і особисті імунітети, встановлюючи, що імунітети «не повинні перешкоджати Суду здійснювати свою юрисдикцію», останнє передбачає, що Суд не може здійснювати запит про передачу, який вимагав би від запитуваної Держави діяти непослідовно зі своїми зобов'язаннями згідно з міжнародним правом щодо особистих імунітетів громадянина третьої Держави, якщо тільки ця третя Держава не відмовилася від зазначених імунітетів. Щоб відповісти на питання, чи зобов'язані держави-учасниці заарештувати Володимира Путіна, необхідно вирішити напруженість між цими положеннями. Це питання займало Палати МКС більше десяти років.
У березні 2009 року та липні 2010 року були видані два ордери на арешт чинного Президента Судану, Омара Аль Башира. У конкретних обставинах справи, оскільки Судан не був стороною Статуту, правовою підставою для здійснення юрисдикції Суду було передача ситуації в Дарфурі Радою Безпеки ООН (через параграф 1
Резолюції 1593/2005) відповідно до статті 13, літера b) Статуту. Протягом наступного десятиліття, до повалення Аль Башира у квітні 2019 року, він подорожував щонайменше до 32 країн, включаючи 14 держав-учасниць МКС, таких як Малаві (у 2011 році), Чад (за іронією долі, єдина країна, яка зробила застереження щодо рішення, прийнятого Африканським Союзом у 2009 році про відмову від співпраці з МКС для арешту Аль Башира, пізніше двічі не змогла його заарештувати: у 2011 та 2014 роках), Нігерія (у 2013 році), Демократична Республіка Конго (2014), Південна Африка (у 2015 році), Джибуті (у 2016 році), Уганда (у 2016 році) та Йорданія (у 2017 році). Такі візити спричинили рішення Палати досудового провадження про недотримання, останнє з яких, проти Йорданії, було пізніше підтверджено Апеляційною палатою у 2019 році (у несподіваному повороті подій, це рішення було видано після падіння Аль Башира). Для цілей цього аналізу ми зосередимося лише на рішенні Апеляційної палати, оскільки воно, ймовірно, матиме вплив на справу проти Путіна.
У цьому рішенні Апеляційна палата встановила, що стаття 27, параграф 2 Статуту МКС відображає звичаєве міжнародне право (див. параграфи 103-117). Фактично, імунітет Глави держави «ніколи не визнавався в міжнародному праві як перешкода для юрисдикції міжнародного суду» (параграф 113). Згідно з Апеляційною палатою, це було «конкретно визнано Міжнародним Судом (МС) у справі Конго проти Бельгії (Ордер на арешт)» (параграф 102). Як наслідок, державам-учасницям не дозволяється посилатися на зазначений імунітет у своїх горизонтальних відносинах з державами, що не є сторонами, коли міжнародний суд вимагає від них заарештувати та передати Главу держави третьої країни (параграфи 114, 120, 127). Це також не випливає зі статті 98, параграфа 1 Статуту, оскільки це є «процесуальною нормою», яка визначає, як Суд повинен діяти у випадку, якщо будь-які такі імунітети існують відповідно до Статуту – що не стосується імунітету Глави держави (параграфи 130-131).
Висновок Апеляційної палати про відсутність імунітету Глави держави згідно зі звичаєвим міжнародним правом викликав багато критики, а також спорадичні похвали від науковців. Здається, виділяються два аргументи. По-перше, як підкреслює Akande, один із наслідків висновку Апеляційної палати полягав би в тому, що «сторони Римського статуту, створивши Суд, забрали права держав, що не є сторонами, відповідно до міжнародного права» (D. AKANDE, ICC Appeals Chamber Holds that Heads of State Have No Immunity Under Customary International Law Before International Tribunals, in EJIL: Talk!, 6 May 2019). По-друге, як переконливо стверджує Batros, «якщо немає імунітету для глав держав, то, здається, залишається мало змісту у Статті 98(1) Римського статуту, яка забороняє Суду вимагати передачі (або іншої допомоги), якщо це вимагатиме від держави порушити державний імунітет іншої держави (B. BATROS, A Confusing ICC Appeals Judgment on Head-of-State Immunity, in Just Security, 7 May 2019). Інші запропонували інше тлумачення рішення Апеляційної палати. Наприклад, Skander Galand зазначив, що його слід розуміти як таке, що стверджує, що Державам не заборонено передавати Главу Держави, яка не є стороною, до МКС, лише коли ордер на арешт виникає із ситуації, переданої Радою Безпеки ООН» (A. SKANDER GALAND, A Hidden Reading of the ICC Appeals Chamber's Judgment in the Jordan Referral Re Al-Basbir, in EJIL: Talk!, 6 June 2019). Крім того, варто згадати, що щодо посилання на справу «Ордер на арешт», Апеляційна палата МКС, здавалося, наслідувала приклад Апеляційної палати Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (див. Prosecutor v. Charles Ghankay Taylor, SCSL-2003-01-1, "Decision on Immunity from Jurisdiction", Appeals Chamber, 31 May 2004, paras. 50-52). Обидві Апеляційні палати посилалися на obiter dictum МС, згідно з яким особисті імунітети чинних державних посадовців не є перешкодою для кримінального переслідування «перед певними міжнародними кримінальними судами, де вони мають юрисдикцію» (див. ICJ, Case Concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), Judgment, 14 February 2002, para. 61). На жаль, МС не пояснив, чому (відповідно до звичаєвого міжнародного права) МКС буде одним із таких міжнародних кримінальних судів.
Загалом, проблема полягає в тому, що, припускаючи існування звичаєвої норми щодо особистих імунітетів Глав держав, її точний зміст є невизначеним, оскільки, з одного боку, «міжнародні кримінальні суди є досить новими, а ордери на арешт чинних Глав держав є надзвичайно рідкісними, а з іншого – практика, що виникає з таких рідкісних випадків, може бути «не репрезентативною» через те, що цільові Глави держав, як правило, ретельно обирають місця своїх подорожей, маніпулююча практику на свою користь (A. A. HAQUE, Head of State Immunity is Too Important for the International Court of Justice, in Just Security, 24 February 2020).
У світлі вищезазначеного, можна зробити висновок, що згідно з практикою МКС, Володимир Путін не користується імунітетом від арешту та передачі до Суду. Однак, ще належить з'ясувати, чи скористається МКС, якщо виникне така можливість, обґрунтуванням Апеляційної палати. Відповідно до статті 21, параграфа 2 Статуту, хоча судді «можуть застосовувати принципи та норми права, тлумачені в його попередніх рішеннях», вони не пов'язані прецедентом. Як наслідок, запит про встановлення того, що держава-учасниця не виконала запит про арешт та передачу чинного Глави держави Російської Федерації, може надати МКС можливість роз'яснити (або виправити, якщо ви згодні з критиками) рішення 2019 року.
У випадку, якщо судді підтвердять, що особистий імунітет не може бути застосований перед МКС, малоймовірно, що держави-учасниці понесуть будь-яке покарання, якщо вони вирішать не виконувати запит про арешт Путіна. Фактично, з усіх рішень, виданих проти держав-учасниць у справі Аль Башира між 2011 і 2019 роками, жодна з них не отримала рішення, виданого для цієї мети Асамблеєю держав-учасниць (АДУ) або Радою Безпеки ООН. Протягом багатьох років АДУ створювала процедури, що стосуються неспівпраці (включаючи Набір інструментів щодо неспівпраці та процедуру звітності - див. тут), але не приймала жодних «каральних заходів» проти держав, що не виконують вимоги. Крім того, дуже ймовірно – якщо в країні не відбудеться зміна режиму – що Російська Федерація скористається своїм правом вето в контексті Ради Безпеки, якщо її попросять розглянути це питання. Тим не менш, ордер матиме вплив на міжнародні відносини (див. A. GURMENDI, Tracking State Reactions to the ICC's Arrest Warrant against Vladimir Putin, in Opinio Juris, 29 March 2023). Принаймні, ордер, виданий проти Путіна, матиме наслідком обмеження його свободи пересування та спричинить головний біль лідерам тих країн, які за «нормальних» обставин тепло вітали б його. Наприклад, буде цікаво побачити, чи дозволить Південна Африка Путіну приєднатися до Саміту БРІКС у серпні 2023 року. Драма все ще розгортається.
4. Чи все те золото, що блищить? Критичні зауваження щодо ордерів на арешт Путіна та Львової-Бєлової
Рішення Палати досудового провадження II МКС про видачу ордерів на арешт Путіна та Львової-Бєлової було зустрінуте з величезним ентузіазмом науковцями та більшістю західних держав, які привітали це рішення як епохальну подію з глобальними наслідками. Ця заява справді показує, як швидко міжнародні інституції можуть діяти, коли вони відчувають себе зобов'язаними притягнути до відповідальності ймовірних винуватців найтяжчих злочинів. Хвалили не лише своєчасність рішення Палати досудового провадження про видачу ордера на арешт чинного Глави держави (першого з неафриканської країни, яка також є постійним членом Ради Безпеки ООН), але й вибір розпочати справу з викрадення та незаконного переміщення дітей (R. HAMILTON, The ICC Goes Straight to the Top, in Just Security, 17 March 2023). Прокурор МКС вже на початку березня зазначив, що публічно повідомлені викрадення дітей, незаконно переміщених з окупованих територій України до Росії, є пріоритетом розслідування для його Офісу, оскільки такий жахливий злочин вчиняється проти однієї з найбільш уразливих груп цивільного населення під час збройного конфлікту. Але найбільше, зосередження звинувачень навколо незаконної депортації дітей, разом із широким резонансом, який неминуче матиме один із найбільш ганебних актів насильства, може сприяти делегітимізації самих причин війни Росії (див. M. KERSTEN, Why did the International Criminal Court focus on the transfer and deportation of children from Ukraine to Russia?, in Justice in Conflict, 21 March 2023). Ці ймовірні злочини проти дітей справді ставлять під сумнів заяву Путіна про те, що вторгнення було актом самооборони для захисту Росії проти НАТО, відразу протидіючи наративу, побудованому Путіним та Львовою-Бєловою, про те, що програма передачі дітей до Росії була гуманітарною операцією з порятунку «українських дітей від зла під опіку російських сімей, які прагнуть поділитися своєю любов’ю» (див. R. HAMILTON, The ICC Goes Straight to the Top. in Just Security. 17 March 2023).
Однак, хоча більшість коментаторів з ентузіазмом підтримали видачу двох ордерів на арешт, менше уваги приділялося впливу, який цей сміливий крок може мати на легітимність та довіру МКС, якщо інші ситуації не будуть розглянуті з такою ж енергією, спритністю та відданістю ресурсам. Використання потенціалу цього безпрецедентного рішення ПДП II у контексті ситуації в Україні для проведення розслідувань в інших ситуаціях, може стати винятковою можливістю для Суду розвіяти ризики критики, пов'язаної з його практикою вибірковості та подвійних стандартів. Після такого сміливого кроку в Україні репутація Суду знаходиться на роздоріжжі. Оскільки тиск на ОП, ймовірно, зростатиме, Суд може або продовжувати потурати тим менш тривожним ситуаціям, які не зачіпають могутні західні держави та їхніх союзників, або ж вирішити підвищити свою довіру, надавши пріоритет розслідуванням в інших настільки ж нагальних (і все ще ігнорованих) ситуаціях, таких як Афганістан, Ірак або Палестина, де ймовірне вчинення основних злочинів надмірно задокументовано (щодо подібних аргументів, див. O. OWISO та A. MUDUKUTI, як цитує J. ANDERSON у ICC vs Putin: what do the experts say?, in Justiceinfo.net, 21 March 2023). Рішення Суду не відкривати розслідування щодо ситуацій в Іраку (2006 та 2020) та в Палестині (2012), а також рішення «знизити пріоритетність» ймовірних воєнних злочинів в Афганістані справді ґрунтується на риториці «зручного прагматизму», заснованого на неперевіреному припущенні, що Суд може вижити в довгостроковій перспективі, лише уникаючи розслідувань проти наймогутніших акторів (див. T. MARINIELLO, Justice of the Powerful: Abusing Prosecutorial Discretion in the Punishment of International Crimes?, у F. JEBBERGER, C. MELONI, M. CRIPPA, Domesticating International Criminal Law, Routledge, 2023; A WHITING, The ICC's Afghanistan Decision: Bending to U.S. or Focusing Court on Successful Investigations?, in Just Security, 12 April 2019).
Звіт МКС про діяльність із попереднього вивчення за 2020 рік показує, як критерії для початку розслідування щодо ситуації в Україні були виконані стосовно юрисдикції, прийнятності та інтересів правосуддя. Однак на той час не було запиту про дозвіл на відкриття розслідування (див. Розділ 2 вище). Але одразу після вторгнення Росії в Україну у 2022 році «помітні фактори затримки, виділені у 2020 році, ймовірно, не проявилися, оскільки конфлікт був цікавим для ключових держав» (див. C. A. ODINKALU, S. NAKANDA, Putin Arrest Warrant: International Law and Perceptions of Double Standards, in Opinio Juris, 27 March 2023). Не лише сорок три держави-учасниці Римського статуту передали ситуацію в Україні до МКС для розслідування, але й кілька Держав також активізували підтримку зусиль з розслідування через людські ресурси та обмін розвідданими. Можна також запитати, якою мірою виняткова фінансова допомога деяких західних Держав для посилення розслідування МКС щодо потенційних воєнних злочинів в Україні сприяла такому прискоренню у відборі справ (щодо деяких прикладів, див. тут, тут і тут). Але хоча фінансова підтримка Заходу була вражаючою, демонструючи шок та емоції, спричинені зображеннями війни в Україні, та готовність багатьох країн підтримати міжнародне правосуддя, ще належить з'ясувати, чи буде така щедрість також надана жертвам масових звірств, вчинених за межами Європи (C. A. ODINKALU, S. NAKANDA, Putin Arrest Warrant: International Law and Perceptions of Double Standards, in Opinio Juris, 27 March 2023).
Хоча розслідування МКС щодо ситуації в Україні охоплює дії, імовірно вчинені з 25 квітня 2014 року, злочини, за які були видані ордери на арешт Путіна та Львової-Бєлової, стосуються діянь, здійснених російськими військами в контексті нещодавнього вторгнення в Україну. Така швидкість у проведенні розслідування та відборі справ була помічена Судом лише щодо лівійського лідера Муаммара Каддафі у 2011 році, коли Прокурор вирішив розпочати розслідування щодо ситуації в Лівії лише через сім днів після передачі справи до МКС Радою Безпеки. А через два місяці після відкриття цього розслідування Прокурор подав запит на три ордери на арешт до Палати досудового провадження. Таким чином, швидкість, з якою розглядаються деякі справи, показує, що правосуддя може бути швидко досягнуто, якщо воно узгоджується з інтересами ключових держав. Однак, хоча «міжнародне кримінальне правосуддя завжди і може бути лише вибірковим», існує очевидна та тривожна відсутність ясності щодо критеріїв, які використовує ОП для пріоритизації ситуацій та відбору справ для переслідування.
Якщо Прокурор продовжуватиме наголошувати на злочинності одних осіб, ігноруючи злочинність інших, а також утримуючись від вибору справ у деяких із найбільш задокументованих міжнародних порушень, що підпадають під юрисдикцію МКС, він ризикує зробити критику упередженості ще більш вираженою, підживлюючи сприйняття Суду як парадигми «правосуддя для могутніх» (Див. F. MEGRET, N. JURDI, The International Criminal Court, the Arab Spring and its Aftermath, in Diritti umani e diritto internazionale, Vol. 16, Issue 2, 2016, p. 375). Це причина, чому рішення про видачу ордерів на арешт проти Путіна та Львової-Бєлової має бути сприйняте Судом як вирішальна нагода розширити сферу своєї діяльності та зміцнити свою довіру як неупередженої та незалежної інституції. Для цього Прокурор повинен здійснити кілька сміливих кроків. Розслідування міжнародних злочинів, імовірно вчинених у ізраїльсько-палестинському конфлікті з часів війни в Газі 2008/2009 років; вибір справ у ситуації в Палестині; і зупинення безкарності громадян Великобританії та США, імовірно відповідальних за воєнні злочини (включаючи катування), вчинені в контексті збройних конфліктів в Іраку та Афганістані – все це буде кроками у правильному напрямку.
5. Висновок
У цьому короткому коментарі ми прагнули надати огляд рішення ПДП II МКС про видачу ордерів на арешт 17 березня 2023 року проти Президента Російської Федерації, Путіна, та Уповноваженого при Президентові Російської Федерації з прав дитини, Львової-Бєлової, у контексті ситуації в Україні. Згідно з Судом, існують розумні підстави вважати, що двоє підозрюваних вчинили воєнні злочини незаконної депортації та незаконного переміщення дітей з окупованих територій України до Росії відповідно до статей 8(2)(a)(vii)Агресивна війната 8(2)(b)(viii)Агресивна війнаСтатуту. Незважаючи на те, що ані Російська Федерація, ані Україна не є державами-учасницями Статуту МКС, Україна визнала юрисдикцію МКС шляхом подання двох спеціальних декларацій (першої у квітні 2014 року та другої у вересні 2015 року) відповідно до статті 12, параграфа 3 Статуту. І саме на підставі декларації від вересня 2015 року – яка, за словами Обвинувачення, охоплює «будь-які ймовірні злочини, вчинені на території України з 20 лютого 2014 року і надалі» – МКС може також здійснювати свою юрисдикцію щодо злочинів, імовірно вчинених у контексті та після вторгнення в Україну у 2022 році. Після безпрецедентної передачі справи 43 державами-учасницями Прокурор відкрив розслідування злочинів, імовірно вчинених на території України, включаючи будь-які злочини, що підпадають під юрисдикцію Суду, імовірно вчинені в контексті конфлікту, який спалахнув 24 лютого 2022 року, на будь-якій частині території України.
Хоча поточні ордери на арешт стосуються лише незаконної депортації дітей, дуже ймовірно, що Путіну будуть (або вже були) пред'явлені додаткові звинувачення перед МКС, за очевидним винятком злочину агресії, оскільки ані Україна, ані Російська Федерація не є державами-учасницями Римського статуту. Однак питання особистого імунітету Володимира Путіна та співвідношення між статтею 98, параграфом 1 та статтею 27, параграфом 2 Статуту залишається невирішеним. Хоча здається, що згідно з практикою МКС, чинний Глава держави, підозрюваний у міжнародному злочині, не користується імунітетом від арешту та передачі до Суду, неясно, чи дотримуватиметься МКС – якщо виникне нагода – того ж обґрунтування Апеляційної палати у справі Аль-Башира, згідно з яким такого імунітету немає відповідно до звичаєвого міжнародного права. Відповідно до рішення 2019 року, узгодженого зі справою МС «Ордер на арешт», державам-учасницям не дозволяється посилатися на зазначений імунітет, коли міжнародний суд вимагає від них заарештувати та передати Главу Держави третьої країни. Зокрема, ще належить з'ясувати, чи зобов'язана Південна Африка – країна, яку, як повідомляється, Путін запрошений відвідати для Саміту БРІКС у серпні 2023 року – заарештувати його відповідно до ордера на арешт, виданого МКС.
На завершення, ми стверджували, що похвальна та незвичайна швидкість у відборі справ та видачі ордерів на арешт після початку війни в Україні у лютому 2022 року може викликати звинувачення МКС у подвійних стандартах. Щоб уникнути падіння довіри, Суд повинен скористатися цією нагодою, щоб встановити стандарт для інших ситуацій, у яких, імовірно, були скоєні добре задокументовані звірства за межами Європи (наприклад, Афганістан, Ірак та Палестина), навіть якщо підозрювані є громадянами могутніх західних держав (наприклад, Великобританії та США) та їхніх союзників. Справді, лише притягнення наймогутніших до відповідальності за вчинення основних злочинів може зберегти легітимність та репутацію Суду.
МАРІАДЖУЛІЯ ДЖУФФРЕ
ЛУЇДЖІ ПРОСПЕРІ