Звіт за Московським механізмом (2023)

III. Сфера дії Мандата та Методологія

A. Сфера дії Мандата

Місії було доручено вивчити «примусове переміщення дітей у межах частин території України, тимчасово контрольованих або окупованих Росією, та/або їхню депортацію до Російської Федерації». Явище, що розглядалося, визначило матеріальну, персональну, територіальну та часову сферу дії мандата.

Ratione materiae (за матеріальною ознакою), Місія зосередилася на випадках недобровільного переміщення (примусового переміщення та/або депортації) дітей із територій, де вони законно перебувають, до інших районів або в межах території тієї ж держави, або через кордони на територію іншої держави. Переміщення вважається недобровільним, якщо: а) особи, яких це стосується, або їхні законні опікуни не дають на нього згоди або коли первинна згода згодом відкликана, або б) коли переміщення відбувається без підстав, дозволених міжнародним правом. Недобровільне переміщення завжди включає елемент примусу, але цей елемент не обов’язково означає застосування фізичної чи іншої сили. Натомість наголос робиться на «відсутності справжнього вибору /…/ у /…/ переміщенні»7. Не має значення, чи має переміщення постійний чи тимчасовий характер.

Ratione personae (за персональною ознакою), Місії було доручено зосередитися на примусовому переміщенні та/або депортації дітей. Відповідно до визначення, що міститься в Конвенції ООН про права дитини (КПР), дитина означає «кожну людську істоту до досягнення вісімнадцятирічного віку, якщо за законом, застосовуваним до даної дитини, вона не досягає повноліття раніше» (стаття 1). Той самий віковий ценз закріплений у Сімейному кодексі України (стаття 6)8. Основна увага Місії зосереджена на дітях без супроводу та на дітях-сиротах. Категорії визначені тут відповідно до визначень, запропонованих у Міжустановчих керівних принципах щодо дітей без супроводу та розлучених дітей 2004 року9. Термін «діти без супроводу» включає «дітей, які були розлучені з обома батьками та іншими родичами і не перебувають під опікою дорослого, який, згідно із законом чи звичаєм, несе за це відповідальність»10. Термін «діти-сироти» означає «дітей, обидва батьки яких, як відомо, померли»11. Зосередження уваги на цих двох категоріях дітей мотивоване їхньою особливою вразливістю і жодним чином не повинно тлумачитися як припущення, що інші категорії дітей, головним чином ті, хто перебуває в супроводі своїх батьків або інших родичів, також не піддавалися примусовому переміщенню та/або депортації під час поточного конфлікту в Україні.

Ratione territoriae (за територіальною ознакою), Місія розглядала примусове переміщення дітей, яке відбулося на території України, у межах міжнародно визнаних кордонів цієї країни. Місія взяла до уваги Резолюцію Генеральної Асамблеї ООН 68/262 від 27 березня 2014 року12, яка підкреслила, що «референдум, проведений в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі 16 березня 2014 року, не маючи чинності, не може бути основою для будь-якої зміни статусу Автономної Республіки Крим чи міста Севастополя»13 і закликала держави, міжнародні організації та спеціалізовані установи не визнавати будь-яку зміну статусу цих регіонів14. Вона також взяла до уваги Резолюцію Генеральної Асамблеї ООН ES-11/4 від 12 жовтня 2022 року15, яка прийняла той самий підхід щодо Донецької, Луганської, Херсонської та Запорізької областей України. Місія зазначає, що мандат вимагав від неї розглянути як примусове переміщення дітей у межах частин території України, тимчасово контрольованих або окупованих Росією, так і депортацію дітей до Російської Федерації. Відповідно до свого мандата, Місія розглядала події, які, хоча й походять з території України, частково відбувалися на території Російської Федерації.

Ratione temporis (за часовою ознакою), Місія включила всі випадки примусового переміщення та/або депортації дітей в межах України або до Російської Федерації, які вона змогла виявити. Було чітко встановлено, що ці випадки не обмежувалися періодом після відкритого акту агресії Російської Федерації проти України 24 лютого 2022 року, але що деякі з них відбулися до цієї дати, у 2014–2022 роках. Звіт було завершено до 23 квітня 2023 року, і будь-які події, що відбулися після цієї дати, не могли бути відображені у звіті.

B. Методологія

При підготовці цього звіту Місія використовувала кілька різних методів встановлення фактів і покладалася на різні джерела.

По-перше, Місія зібрала численні письмові матеріали. Ці матеріали охоплювали правові інструменти, прийняті на міжнародному рівні, правові акти, прийняті в окремих державах, особливо в Україні та Російській Федерації, а також резолюції, прийняті міжнародними органами, та заяви, видані державами. Місія також взяла до уваги звіти, видані міжнародними та регіональними організаціями, неурядовими організаціями (НУО), експертними органами та науковцями; повідомлення ЗМІ; та наукові тексти. Звіти включали, але не обмежувалися, Звіти Московського механізму ОБСЄ I та II, звіт НКРОМ, звіти, які регулярно публікує Моніторингова місія ООН з прав людини в Україні (ММПЛУ)16, та звіт, виданий Комісаром Ради Європи з прав людини17. Місія також отримала цінні матеріали через спеціальний електронний канал, створений для цих цілей Бюро демократичних інститутів та прав людини (БДІПЛ).

По-друге, Місія провела понад 25 онлайн або очних інтерв’ю, переважно з представниками міжнародних організацій та НУО, а також із правозахисниками, представниками юридичної професії, журналістами, науковцями, кількома жертвами та свідками.

По-третє, 14–20 квітня 2023 року три експерти здійснили візит до Києва. Під час цього візиту Місія провела додаткові очні інтерв’ю з представниками української влади, включаючи Уповноваженого Президента України з прав дитини, Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, Міністерство соціальної політики України, Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення, Офіс Генерального прокурора України, Офіс Представника Президента України в Автономній Республіці Крим та Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Місія також провела численні зустрічі з представниками міжнародної спільноти та представниками громадянського суспільства, включаючи правозахисників, юристів та журналістів. Експерти хотіли б подякувати українській владі та БДІПЛ за допомогу в організації візиту.

У своїй діяльності зі встановлення фактів Місія керувалася зобов’язанням щодо забезпечення безпеки та добробуту співрозмовників і, перш за все, дотримувалася принципу «не нашкодь». Місія не проводила інтерв’ю з особами, доки вони прямо не погодилися на це, і після ретельного розгляду утрималася від опитування дітей віком до 14 років. Усі інтерв’ю проходили в безпечних місцях або через захищені онлайн-платформи, а записи цих інтерв’ю не були доступні жодним зовнішнім суб’єктам. Записи будуть знищені після завершення мандата.

Місія застосувала стандарт доведення «достатні підстави вважати» (reasonable grounds to believe) при оцінці фактичних та правових аспектів явища, що розглядалося18. Було встановлено, що цей стандарт дотримано, коли щонайменше два надійні первинні джерела, незалежно одне від одного, підтверджували правдивість певних фактів чи частин інформації. Місія активно прагнула перевірити всі дані, використані в цьому звіті. Коли це було неможливо або коли різні джерела надавали різні дані, це зазначено у звіті.

Стандарт «достатні підстави вважати» є менш суворим, ніж кримінальний стандарт доведення «поза розумним сумнівом». Останній стандарт дотримується, коли висновок, зроблений на основі представлених доказів, є єдиним розумним висновком19. Однак, особливо з огляду на виділений часовий проміжок та інструменти і засоби, які були в розпорядженні Місії, було неможливо дотриматися цього вищого стандарту. Тому звіт утримується від будь-яких тверджень, пов’язаних із кримінальною відповідальністю конкретних осіб. Це також є цілком доречним, оскільки питання, пов’язані з такою відповідальністю, розглядаються у паралельних провадженнях Міжнародним кримінальним судом (МКС) та регіональними й національними судами, яким цей звіт у цій конкретній сфері поступається.

Через два дні після свого заснування Місія надіслала листа Постійному представнику України при міжнародних організаціях у Відні, пану Євгену Цимбалюку, та Постійному представнику Російської Федерації при ОБСЄ у Відні, пану Олександру Лукашевичу, запрошуючи дві країни, які найбільш безпосередньо стосуються мандата Місії, до співпраці та обміну всією відповідною інформацією, що є у розпорядженні їхніх відповідних національних органів влади. Листи також містили конкретний перелік установ, з якими Місія прагнула провести прямі зустрічі. Місія з жалем зазначає, що тоді як перший лист призвів до активної співпраці з боку різних українських органів влади, другий лист залишився без відповіді. Отже, при встановленні позиції Російської Федерації щодо питань, розглянутих у рамках мандата, Місія змушена була покладатися на загальнодоступні джерела, особливо на заяви представників Російської Федерації, їхні дописи в соціальних мережах (Telegram) та російські ЗМІ. Два листи разом із відповіддю Постійного представника України при міжнародних організаціях у Відні додаються до цього звіту (див. Додаток I та Додаток II).

Під час виконання свого мандата Місія зіткнулася з різними проблемами. Найсерйознішими серед них були обмежений часовий проміжок мандата та обмежені ресурси, надані у розпорядження Місії. Ці два фактори ускладнювалися великою кількістю дезінформації та фейкових новин, які існують у публічному просторі. Щоб подолати цю останню проблему, Місія застосувала дуже обережний підхід до перевірки наявної інформації та суворо дотримувалася стандарту доведення «достатні підстави вважати», зазначеного вище.

C. Застосовні Міжнародно-правові Стандарти

Місії було доручено встановити факти та обставини, пов’язані з «можливими порушеннями відповідних зобов’язань ОБСЄ, порушеннями та зловживаннями правами людини, а також порушеннями міжнародного гуманітарного права та міжнародного права прав людини, а також можливими випадками воєнних злочинів та злочинів проти людяності», які пов’язані з примусовим переміщенням дітей у межах частин території України, тимчасово контрольованих або окупованих Росією, та/або їхньою депортацією до Російської Федерації, або є їхнім наслідком. Таким чином, застосовні правові стандарти охоплюють: а) відповідні зобов’язання ОБСЄ, б) міжнародне гуманітарне право (МГП), в) міжнародне право прав людини (МППЛ), та г) регулювання воєнних злочинів та злочинів проти людяності згідно з міжнародним кримінальним правом (МКП).

Ці чотири групи стандартів не є відокремленими, а скоріше демонструють важливі збіги та взаємозв’язки. Один і той самий акт, наприклад, примусове переміщення дитини, може одночасно становити порушення всіх цих стандартів, породжуючи як відповідальність держави, якій цей акт може бути приписаний, так і індивідуальну кримінальну відповідальність конкретних осіб, які віддали наказ або здійснили цей акт. Як зазначено вище, цей звіт не має на меті ідентифікувати таких осіб, і його аналіз, пов’язаний з останньою групою стандартів, обмежується встановленням актів, які, ймовірно, становлять воєнні злочини або злочини проти людяності за умови, що відповідальні особи можуть бути встановлені в ході кримінального провадження.

1. Зобов’язання ОБСЄ

ОБСЄ, а раніше і НБСЄ, держави-учасниці неодноразово підтверджували в рамках людського виміру важливість захисту дітей та повторювали основні правові стандарти цього захисту, що випливають із МГП, МППЛ та МКП.20 Як Україна, так і Російська Федерація взяли на себе зобов’язання дотримуватися цих стандартів.

У Копенгагенському документі 1990 року держави-учасниці вирішили «приділяти особливу увагу визнанню прав дитини, її громадянських прав та індивідуальних свобод, її економічних, соціальних та культурних прав, а також її права на особливий захист від усіх форм насильства та експлуатації».21 У Стамбульській декларації на Самміті 1999 року вони зобов’язалися «активно сприяти правам та інтересам дітей, особливо в конфліктних та постконфліктних ситуаціях».22 Протягом років держави-учасниці також підтверджували «право на захист приватного та сімейного життя»23, а також визнавали, що «кожен має право на громадянство, і ніхто не може бути довільно позбавлений свого громадянства»24.

2. Міжнародне Гуманітарне Право

Міжнародне гуманітарне право (МГП) є галуззю міжнародного публічного права, яке застосовується спеціально в контексті збройних конфліктів, прагнучи обмежити гуманітарні та інші наслідки таких конфліктів. МГП застосовується як у міжнародних, так і в неміжнародних збройних конфліктах і є обов’язковим для всіх (державних або недержавних) сторін таких конфліктів. МГП складається з двох основних галузей: Женевського права та Гаазького права.

Женевське право захищає жертв війни, тобто тих, хто не бере або більше не бере участі у бойових діях і опинився у владі іншої сторони конфлікту (поранені, хворі, особи, що зазнали корабельної аварії, військовополонені, цивільні іноземці на території іншої сторони конфлікту, цивільні особи на окупованих територіях тощо). Женевське право регулюється чотирма Женевськими конвенціями (1949) та трьома Додатковими Протоколами до цих Конвенцій (1977, 2005). Російська Федерація та Україна є державами-учасницями всіх цих інструментів. Найбільш фундаментальні норми Женевського права вважаються частиною звичаєвого міжнародного права.25

Гаазьке право обмежує засоби та методи ведення війни, тобто вказує, яка військова тактика та яка зброя можуть використовуватися сторонами конфлікту на полі бою та які особи та об’єкти можуть бути законно обрані ціллю. Російська Федерація та Україна є державами-учасницями деяких із цих договорів. Знову ж таки, деякі норми Гаазького права вважаються частиною звичаєвого міжнародного права.

У МГП Женевська конвенція IV 1949 року про захист цивільного населення під час війни (ЖК) та Додатковий протокол I 1977 року до ЖК, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (ДП I), застосовуються до захисту дітей у збройних конфліктах. Ці інструменти також містять норми, пов’язані з примусовим переміщенням та/або депортацією цивільного населення. Найважливішими положеннями є: Стаття 24 ЖК IV (Заходи щодо захисту дітей – Загальний захист населення від певних наслідків війни), Стаття 49 ЖК IV (Депортації, переміщення, евакуації – Окуповані території), Стаття 50 ЖК IV (Діти – Окуповані території), Стаття 77 ДП I (Захист дітей – Поводження з особами, які перебувають у владі Сторони в конфлікті), та Стаття 78 ДП I (Евакуація дітей – Поводження з особами, які перебувають у владі Сторони в конфлікті). Ці норми також вважаються звичаєвими за своєю природою, і ані Російська Федерація, ані Україна не висловили жодних застережень щодо них. Детальний аналіз цих положень, а також розгляд їхньої актуальності для примусового переміщення та/або депортації українських дітей на тимчасово окуповані території та на територію Російської Федерації буде надано в Розділі V цього звіту.

3. Міжнародне Право Прав Людини

Міжнародне право прав людини (МППЛ) охоплює сукупність норм, за допомогою яких держави взяли на себе зобов’язання поважати, захищати та реалізовувати права людини всіх осіб на їхній території або під їхньою юрисдикцією. Основними джерелами МППЛ є універсальні та регіональні договори, хоча найфундаментальніші норми МППЛ є частиною звичаєвого міжнародного права. МППЛ застосовується як у мирний час, так і під час збройного конфлікту, де гарантії, надані неабсолютними правами людини, можуть бути тимчасово призупинені (відступ від зобов’язань).

Діти, як і будь-які особи, захищені загальними інструментами з прав людини, особливо Міжнародним пактом про громадянські та політичні права (1966, МПГПП), Міжнародним пактом про економічні, соціальні та культурні права (1966, МПЕСКР) та Європейською конвенцією про права людини (1950, ЄКПЛ). Два пакти, крім того, містять спеціальні положення про захист дітей – Стаття 24 МПГПП та Стаття 10(3) МПЕСКР. Україна та Російська Федерація є державами-учасницями обох Пактів. Україна також є державою-учасницею ЄКПЛ. Російська Федерація припинила бути державою-учасницею ЄКПЛ 16 вересня 2022 року.26

Крім того, права дітей захищені Конвенцією ООН про права дитини (КПР, 1989), яка є обов’язковою як для України, так і для Російської Федерації. Обидві країни також ратифікували два основні Факультативні протоколи до КПР: про участь дітей у збройних конфліктах (2000) та про торгівлю дітьми, дитячу проституцію та дитячу порнографію (2000). Україна, крім того, ратифікувала факультативний протокол до КПР щодо процедури повідомлень (2014).

Інші правові інструменти, що мають відношення до мандата, охоплюють: Конвенцію ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження чи покарання (1984, КПК), Європейську конвенцію про запобігання катуванням та нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню (1987, ЄКЗК), Міжнародну конвенцію про захист усіх осіб від насильницьких зникнень (2010, МКЗВН) та Гаазьку конвенцію про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (1980). Україна та Російська Федерація є державами-учасницями всіх цих інструментів.

4. Міжнародне Кримінальне Право

На відміну від зобов’язань ОБСЄ, МГП та МППЛ, які регулюють дії держав або інших колективних утворень, міжнародне кримінальне право (МКП) стосується дій окремих осіб. Точніше, воно покладає на всіх осіб обов’язок утримуватися від вчинення будь-якого з чотирьох злочинів згідно з міжнародним правом та встановлює індивідуальну кримінальну відповідальність за вчинення таких злочинів. Цими злочинами є: (1) злочин агресії, (2) злочин геноциду, (3) злочини проти людяності та (4) воєнні злочини. Зважаючи на те, що мандат Місії конкретно стосується злочинів проти людяності та воєнних злочинів, цей звіт обмежує свою увагу цими двома злочинами.

Визначення злочинів проти людяності та воєнних злочинів містяться в Римському уставі МКС (1998) і відображають норми звичаєвого міжнародного права. Ані Російська Федерація, ані Україна не є державами-учасницями Римського уставу. Проте, 9 квітня 2014 року та 8 вересня 2015 року, відповідно, Україна, за допомогою двох декларацій, зроблених згідно зі Статтею 12(3) Римського уставу, визнала юрисдикцію МКС щодо злочинів проти людяності та воєнних злочинів, скоєних на її території з 21 листопада 2013 року до 22 лютого 2014 року та з 20 лютого 2014 року і надалі, відповідно.27 Важливо підкреслити, що злочини проти людяності та воєнні злочини не є взаємовиключними категоріями, і, отже, один акт може відповідати кваліфікації обох із них.

Злочини проти людяності — це насильницькі дії, «вчинені в рамках широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення, і про який відомо»28. Одним із прикладів таких насильницьких актів є «депортація або примусове переміщення населення»29, що визначається як «примусове переміщення відповідних осіб шляхом вигнання або інших примусових дій з району, в якому вони законно перебувають, без підстав, дозволених міжнародним правом»30. Хоча діти конкретно не згадуються, очевидно, що вони підпадають під термін «особи», згаданий у визначенні. Усі держави, згідно зі звичаєвим міжнародним правом, мають зобов’язання запобігати та карати злочини проти людяності.31 Ані Україна, ані Російська Федерація не включили злочини проти людяності як окрему категорію злочинів до своїх відповідних кримінальних кодексів.

Воєнні злочини — це порушення найбільш фундаментальних норм МГП. Це серйозні порушення Женевського права, а також інші серйозні порушення законів та звичаїв війни, особливо кваліфіковані порушення Гаазького права. Специфічним для дітей є воєнний злочин «призову або вербування дітей віком до п’ятнадцяти років до національних збройних сил або використання їх для активної участі у бойових діях»32, який, однак, не має прямого відношення до поточної Місії. Тому звіт насамперед досліджує два воєнні злочини – злочин «незаконної депортації або переміщення чи незаконного позбавлення волі»33, та злочин, що полягає в «передачі, прямо чи опосередковано, Окуповуючою державою частин свого власного цивільного населення на територію, яку вона окуповує, або депортації чи переміщенні всього або частини населення окупованої території в межах або за межі цієї території»34.

5. Інші Міжнародно-правові Стандарти

Окрім правових стандартів, прямо зазначених у мандаті, певні інші міжнародно-правові стандарти мають відношення до цього звіту. Це головним чином стосується резолюцій Ради Безпеки ООН щодо дітей та збройних конфліктів та звітів, виданих Спеціальними представниками Генерального секретаря ООН з питань дітей та збройних конфліктів.

Хоча обговорення захисту дітей під час збройного конфлікту були частиною дискурсу ООН протягом десятиліть, Рада Безпеки ООН почала обговорювати захист дітей у збройних конфліктах наприкінці 1990-х років.35 З того часу вона прийняла кілька резолюцій з цього питання, які, однак, головним чином стосуються вербування дітей до збройних сил (діти-солдати). Проте, у 2015 році Рада Безпеки прийняла Резолюцію 2225, в якій висловила свою серйозну стурбованість «викраденням дітей у ситуаціях збройного конфлікту»36, визнала, що викрадення відбуваються в різних умовах, і далі визнала, що «викрадення часто передує або слідує за іншими зловживаннями та порушеннями застосовного міжнародного права щодо дітей»37. Резолюція насамперед реагувала на викрадення дітей недержавними суб’єктами, але вона також застосовна до недобровільного переміщення дітей державами.

У 1996 році пані Граса Машел, експерт, призначений Генеральним секретарем ООН відповідно до Резолюції Генеральної Асамблеї ООН 48/157 від 20 грудня 1993 року, підготувала всебічне дослідження про Вплив збройного конфлікту на дітей.38 Дослідження містить спеціальний розділ, присвячений «дітям, які перебувають у польоті», тобто тим, хто став біженцями або внутрішньо переміщеними особами через причини, пов’язані зі збройним конфліктом. Дослідження підкреслює вразливість таких дітей, особливо тих, хто залишився без супроводу. Воно перераховує умови, за яких діти можуть бути законно евакуйовані під час збройного конфлікту, і нагадує, що всі рішення щодо дитини, які приймаються стосовно її евакуації, «повинні ґрунтуватися на найкращих інтересах дитини та враховувати її думки»39. Нарешті, дослідження надає огляд правових стандартів, застосовних у часи збройного конфлікту до дітей, включаючи ті, що захищають їх від різних форм жорстокого поводження.

Після публікації цього дослідження Генеральна Асамблея ООН у 1997 році заснувала мандат Спеціального представника Генерального секретаря з питань дітей40, доручивши йому «оцінювати досягнутий прогрес, кроки, здійснені та труднощі, що виникли у зміцненні захисту дітей у ситуаціях збройного конфлікту»41 та «сприяти міжнародному співробітництву для забезпечення поваги до прав дітей у цих ситуаціях»42. Вона також попросила Спеціального представника щорічно представляти звіти про свою роботу. В одному з цих звітів, виданому в 2004 році, Спеціальний представник визначає шість найсерйозніших порушень щодо дітей, скоєних у контексті збройних конфліктів, відзначаючи викрадення дітей як одне з них.43 Це порушення особливо висвітлювалося також у звіті, виданому в 2015 році44, який став початком Резолюції Ради Безпеки ООН 2225 (2015), згаданої вище. Знову ж таки, хоча основна увага була зосереджена на викраденні недержавними суб’єктами, мандат не обмежується цим контекстом. Наразі Україна не фігурує в порядку денному Спеціального представника щодо дітей у збройних конфліктах. Проте вона включена до переліку інших ситуацій, що заслуговують на увагу.45