Отчёт по Московскому механизму (2023)

III. Сфера действия Мандата и Методология

A. Сфера действия Мандата

Миссии было поручено изучить «принудительное перемещение детей в пределах частей территории Украины, временно контролируемых или оккупированных Россией, и/или их депортацию в Российскую Федерацию». Рассматриваемое явление определило материальную, персональную, территориальную и временную сферу действия мандата.

Ratione materiae (по материальному признаку), Миссия сосредоточилась на случаях недобровольного перемещения (принудительного перемещения и/или депортации) детей с территорий, где они законно находятся, в другие районы или в пределах территории того же государства, либо через границы на территорию другого государства. Перемещение считается недобровольным, если: а) лица, которых это касается, или их законные опекуны не дают на него согласия либо если первоначальное согласие впоследствии было отозвано, или б) когда перемещение осуществляется без оснований, допускаемых международным правом. Недобровольное перемещение всегда включает элемент принуждения, но этот элемент не обязательно означает применение физической или иной силы. Вместо этого акцент делается на «отсутствии подлинного выбора /…/ при /…/ перемещении»7. Не имеет значения, является перемещение постоянным или временным.

Ratione personae (по персональному признаку), Миссии было поручено сосредоточиться на принудительном перемещении и/или депортации детей. В соответствии с определением, содержащимся в Конвенции ООН о правах ребёнка (КПР), ребёнок означает «каждое человеческое существо до достижения восемнадцатилетнего возраста, если по закону, применимому к данному ребёнку, он не достигает совершеннолетия ранее» (статья 1). Тот же возрастной ценз закреплён в Семейном кодексе Украины (статья 6)8. Основное внимание Миссии сосредоточено на несопровождаемых детях и на детях-сиротах. Категории определены здесь в соответствии с определениями, предложенными в Межведомственных руководящих принципах по детям без сопровождения и разлучённым детям 2004 года9. Термин «несопровождаемые дети» включает «детей, которые были разлучены с обоими родителями и другими родственниками и не находятся под опекой взрослого, который согласно закону или обычаю несёт за это ответственность»10. Термин «дети-сироты» означает «детей, оба родители которых, как известно, умерли»11. Сосредоточение внимания на этих двух категориях детей мотивировано их особой уязвимостью и никоим образом не должно толковаться как предположение, что другие категории детей, главным образом те, кто находится в сопровождении своих родителей или иных родственников, также не подвергались принудительному перемещению и/или депортации во время текущего конфликта в Украине.

Ratione territoriae (по территориальному признаку), Миссия рассматривала принудительное перемещение детей, которое произошло на территории Украины, в пределах международно признанных границ этой страны. Миссия учла Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН 68/262 от 27 марта 2014 года12, которая подчеркнула, что «референдум, проведённый в Автономной Республике Крым и городе Севастополе 16 марта 2014 года, не имея юридической силы, не может быть основанием для каких-либо изменений статуса Автономной Республики Крым или города Севастополя»13, и призвала государства, международные организации и специализированные учреждения не признавать какие-либо изменения статуса этих регионов14. Она также учла Резолюцию Генеральной Ассамблеи ООН ES-11/4 от 12 октября 2022 года15, которая заняла аналогичную позицию в отношении Донецкой, Луганской, Херсонской и Запорожской областей Украины. Миссия отмечает, что мандат требовал от неё рассмотреть как принудительное перемещение детей в пределах частей территории Украины, временно контролируемых или оккупированных Россией, так и депортацию детей в Российскую Федерацию. В соответствии со своим мандатом, Миссия рассматривала события, которые, хотя и происходят с территории Украины, частично имели место на территории Российской Федерации.

Ratione temporis (по временной характеристике), Миссия включила все случаи принудительного перемещения и/или депортации детей в пределах Украины или в Российскую Федерацию, которые она смогла выявить. Было ясно установлено, что эти случаи не ограничиваются периодом после открытого акта агрессии Российской Федерации против Украины 24 февраля 2022 года, но что некоторые из них произошли до этой даты, в 2014–2022 годах. Отчёт был завершён к 23 апреля 2023 года, и любые события, произошедшие после этой даты, не могли быть отражены в отчёте.

B. Методология

При подготовке этого отчёта Миссия использовала несколько различных методов установления фактов и опиралась на разные источники.

Во-первых, Миссия собрала многочисленные письменные материалы. Эти материалы охватывали юридические инструменты, принятые на международном уровне, правовые акты, принятые в отдельных государствах, особенно в Украине и Российской Федерации, а также резолюции, принятые международными органами, и заявления, изданные государствами. Миссия также приняла во внимание отчёты, опубликованные международными и региональными организациями, неправительственными организациями (НПО), экспертными органами и научными исследователями; сообщения СМИ; и научные труды. Отчёты включали, но не ограничивались ими, Отчёты Московского механизма ОБСЕ I и II, отчёт НКРОМ, отчёты, которые регулярно публикует Мониторинговая миссия ООН по правам человека в Украине (ММПЧУ)16, и отчёт, изданный Комиссаром Совета Европы по правам человека17. Миссия также получила ценные материалы через специальный электронный канал, созданный для этих целей Бюро демократических институтов и прав человека (БДИПЧ).

Во-вторых, Миссия провела более 25 онлайн или очных интервью, преимущественно с представителями международных организаций и НПО, а также с правозащитниками, представителями юридической профессии, журналистами, научными исследователями, несколькими жертвами и свидетелями.

В-третьих, 14–20 апреля 2023 года три эксперта совершили визит в Киев. Во время этого визита Миссия провела дополнительные очные интервью с представителями украинских властей, включая Уполномоченного Президента Украины по правам ребёнка, Министерство по вопросам реинтеграции временно оккупированных территорий Украины, Министерство социальной политики Украины, Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания, Офис Генерального прокурора Украины, Офис Представителя Президента Украины в Автономной Республике Крым и Уполномоченного Верховной Рады Украины по правам человека. Миссия также провела многочисленные встречи с представителями международного сообщества и гражданского общества, включая правозащитников, юристов и журналистов. Эксперты хотели бы поблагодарить украинские власти и БДИПЧ за помощь в организации визита.

В своей деятельности по установлению фактов Миссия руководствовалась обязательством обеспечить безопасность и благополучие собеседников и, прежде всего, придерживалась принципа «не навреди». Миссия не проводила интервью с лицами до тех пор, пока они прямо не дали согласие на это, и после тщательного рассмотрения воздержалась от опроса детей младше 14 лет. Все интервью проходили в безопасных местах или через защищённые онлайн-платформы, а записи этих интервью не были доступны никаким внешним субъектам. Записи будут уничтожены по завершении мандата.

Миссия применила стандарт доказывания «достаточные основания полагать» (reasonable grounds to believe) при оценке фактических и правовых аспектов рассматриваемого явления18. Было установлено, что этот стандарт соблюдён, когда по крайней мере два надёжных первичных источника, независимых друг от друга, подтверждали достоверность определённых фактов или частей информации. Миссия активно стремилась проверить все данные, использованные в этом отчёте. Когда это было невозможно или когда разные источники предоставляли различную информацию, это отмечено в отчёте.

Стандарт «достаточные основания полагать» менее строгий, чем уголовный стандарт доказывания «вне разумных сомнений». Последний считается соблюдённым, когда вывод, сделанный на основе представленных доказательств, является единственно разумным19. Однако, особенно с учётом ограниченного временного промежутка и инструментов и средств, находившихся в распоряжении Миссии, соблюсти этот более высокий стандарт было невозможно. Поэтому отчёт воздерживается от любых утверждений, связанных с уголовной ответственностью конкретных лиц. Это также вполне уместно, поскольку вопросы, связанные с такой ответственностью, рассматриваются в параллельных производствах Международным уголовным судом (МУС) и региональными и национальными судами, которым этот отчёт в этой конкретной сфере уступает.

Через два дня после своего создания Миссия направила письмо Постоянному представителю Украины при международных организациях в Вене, господину Евгению Цимбалюку, и Постоянному представителю Российской Федерации при ОБСЕ в Вене, господину Александру Лукашевичу, приглашая две страны, которые наиболее непосредственно связаны с мандатом Миссии, к сотрудничеству и обмену всей соответствующей информацией, находящейся в распоряжении их национальных органов власти. Письма также содержали конкретный перечень учреждений, с которыми Миссия стремилась провести прямые встречи. Миссия с сожалением отмечает, что если первое письмо привело к активному сотрудничеству со стороны различных украинских органов власти, то второе письмо осталось без ответа. Следовательно, при установлении позиции Российской Федерации по вопросам, рассматривавшимся в рамках мандата, Миссия была вынуждена полагаться на общедоступные источники, особенно на заявления представителей Российской Федерации, их публикации в социальных сетях (Telegram) и российские СМИ. Оба письма вместе с ответом Постоянного представителя Украины при международных организациях в Вене прилагаются к этому отчёту (см. Приложение I и Приложение II).

При выполнении своего мандата Миссия столкнулась с различными проблемами. Наиболее серьёзными среди них были ограниченный временной промежуток мандата и ограниченные ресурсы, предоставленные в распоряжение Миссии. Эти два фактора осложнялись большим количеством дезинформации и фейковых новостей, присутствующих в публичном пространстве. Чтобы преодолеть эту последнюю проблему, Миссия применила крайне осторожный подход к проверке имеющейся информации и строго придерживалась стандарта доказывания «достаточные основания полагать», указанного выше.

C. Применимые Международно-правовые Стандарты

Миссии было поручено установить факты и обстоятельства, связанные с «возможными нарушениями соответствующих обязательств ОБСЕ, нарушениями и злоупотреблениями правами человека, а также нарушениями международного гуманитарного права и международного права прав человека, а также возможными случаями военных преступлений и преступлений против человечности», которые связаны с принудительным перемещением детей в пределах частей территории Украины, временно контролируемых или оккупированных Россией, и/или их депортацией в Российскую Федерацию, либо являются их следствием. Таким образом, применимые правовые стандарты охватывают: а) соответствующие обязательства ОБСЕ, б) международное гуманитарное право (МГП), в) международное право прав человека (МППЧ), и г) регулирование военных преступлений и преступлений против человечности по международному уголовному праву (МУП).

Эти четыре группы стандартов не являются изолированными, а, скорее, демонстрируют важные пересечения и взаимосвязи. Один и тот же акт, например принудительное перемещение ребёнка, может одновременно являться нарушением всех этих стандартов, порождая как ответственность государства, которому этот акт может быть приписан, так и индивидуальную уголовную ответственность конкретных лиц, отдавших приказ или совершивших этот акт. Как отмечено выше, настоящий отчёт не имеет целью идентифицировать таких лиц, и его анализ, связанный с последней группой стандартов, ограничивается установлением актов, которые, вероятно, представляют собой военные преступления или преступления против человечности при условии, что ответственные лица могут быть установлены в ходе уголовного производства.

1. Обязательства ОБСЕ

ОБСЕ, а ранее и СБСЕ, государства-участники неоднократно подтверждали в рамках человеческого измерения важность защиты детей и повторяли основные правовые стандарты этой защиты, вытекающие из МГП, МППЛ и МКП.20 Как Украина, так и Российская Федерация взяли на себя обязательства соблюдать эти стандарты.

В Копенгагенском документе 1990 года государства-участники постановили «уделять особое внимание признанию прав ребёнка, его гражданских прав и индивидуальных свобод, его экономических, социальных и культурных прав, а также его права на особую защиту от всех форм насилия и эксплуатации».21 В Стамбульской декларации Саммита 1999 года они обязались «активно содействовать правам и интересам детей, особенно в конфликтных и постконфликтных ситуациях».22 На протяжении многих лет государства-участники также подтверждали «право на защиту частной и семейной жизни»23, а также признавали, что «каждый имеет право на гражданство, и никто не может быть произвольно лишён своего гражданства».24

2. Международное Гуманитарное Право

Международное гуманитарное право (МГП) является отраслью международного публичного права, применяемой специально в контексте вооружённых конфликтов, стремящейся ограничить гуманитарные и иные последствия таких конфликтов. МГП применяется как в международных, так и в немеждународных вооружённых конфликтах и является обязательным для всех сторон таких конфликтов — как государственных, так и негосударственных. МГП включает две основные отрасли: Женевское право и Гаагское право.

Женевское право защищает жертв войны, то есть тех, кто не участвует или больше не участвует в боевых действиях и оказался во власти другой стороны конфликта (раненые, больные, потерпевшие кораблекрушение, военнопленные, иностранные гражданские лица на территории противника, гражданские лица на оккупированных территориях и др.). Женевское право регулируется четырьмя Женевскими конвенциями (1949) и тремя Дополнительными протоколами к ним (1977, 2005). Российская Федерация и Украина являются участниками всех этих инструментов. Наиболее фундаментальные нормы Женевского права считаются частью обычного международного права.25

Гаагское право ограничивает средства и методы ведения войны, то есть определяет, какая военная тактика и какое оружие могут использоваться сторонами конфликта на поле боя, а также какие лица и объекты могут быть законной целью. Российская Федерация и Украина являются участниками некоторых из этих договоров. При этом ряд норм Гаагского права также считается частью обычного международного права.

В МГП Женевская конвенция IV 1949 года о защите гражданского населения во время войны (ЖК) и Дополнительный протокол I 1977 года к ЖК, касающийся защиты жертв международных вооружённых конфликтов (ДП I), применяются к защите детей в вооружённых конфликтах. Эти документы включают нормы, связанные с принудительным перемещением и/или депортацией гражданского населения. Наиболее важные положения: Статья 24 ЖК IV (Меры защиты детей — Общая защита населения от определённых последствий войны), Статья 49 ЖК IV (Депортации, перемещения, эвакуации — Окупированные территории), Статья 50 ЖК IV (Дети — Окупированные территории), Статья 77 ДП I (Защита детей — Обращение с лицами, находящимися во власти Стороны в конфликте), и Статья 78 ДП I (Эвакуация детей — Обращение с лицами, находящимися во власти Стороны в конфликте). Эти нормы также имеют обычный характер, и ни Российская Федерация, ни Украина не заявили по ним оговорок. Подробный анализ этих положений и их значимости для принудительного перемещения и/или депортации украинских детей на временно оккупированные территории и территорию Российской Федерации будет представлен в Разделе V настоящего отчёта.

3. Международное Право Прав Человека

Международное право прав человека (МППЛ) охватывает совокупность норм, посредством которых государства взяли на себя обязательства уважать, защищать и обеспечивать реализацию прав человека всех лиц на своей территории или под своей юрисдикцией. Основными источниками МППЛ являются универсальные и региональные договоры, хотя наиболее фундаментальные нормы МППЛ являются частью обычного международного права. МППЛ применяется как в мирное время, так и во время вооружённого конфликта, когда гарантии, предоставленные не абсолютными правами человека, могут быть временно приостановлены (отступления от обязательств).

Дети, как и любые другие лица, защищены общими документами в сфере прав человека, в частности Международным пактом о гражданских и политических правах (1966, МПГПП), Международным пактом об экономических, социальных и культурных правах (1966, МПЭСКР) и Европейской конвенцией о защите прав человека (1950, ЕКПЧ). Два Пакта также содержат специальные нормы защиты детей — Статья 24 МПГПП и Статья 10(3) МПЭСКР. Украина и Российская Федерация являются участницами обоих Пактов. Украина также является участницей ЕКПЧ. Российская Федерация прекратила участие в ЕКПЧ 16 сентября 2022 года.26

Кроме того, права детей защищены Конвенцией ООН о правах ребёнка (КПР, 1989), обязательной для Украины и Российской Федерации. Обе страны также ратифицировали два основных Факультативных протокола к КПР: о вовлечении детей в вооружённые конфликты (2000) и о торговле детьми, детской проституции и детской порнографии (2000). Украина дополнительно ратифицировала Факультативный протокол к КПР о процедуре сообщений (2014).

Другие правовые инструменты, относящиеся к мандату, включают: Конвенцию ООН против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения или наказания (1984, КПП), Европейскую конвенцию о предотвращении пыток и бесчеловечного или унижающего достоинство обращения или наказания (1987, ЕКПП), Международную конвенцию о защите всех лиц от насильственных исчезновений (2010, МКЗНИс) и Гаагскую конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (1980). Украина и Российская Федерация являются участницами всех этих документов.

4. Международное Уголовное Право

В отличие от обязательств ОБСЕ, МГП и МППЛ, которые регулируют действия государств или иных коллективных образований, международное уголовное право (МКП) касается действий отдельных лиц. Оно возлагает на всех лиц обязанность воздерживаться от совершения любого из четырёх преступлений по международному праву и устанавливает индивидуальную уголовную ответственность за их совершение. Этими преступлениями являются: (1) преступление агрессии, (2) преступление геноцида, (3) преступления против человечности и (4) военные преступления. Поскольку мандат Миссии конкретно касается преступлений против человечности и военных преступлений, настоящий отчёт ограничивает внимание этими двумя категориями.

Определения преступлений против человечности и военных преступлений содержатся в Римском статуте МУС (1998) и отражают нормы обычного международного права. Ни Российская Федерация, ни Украина не являются государствами-участниками Римского статута. Тем не менее, 9 апреля 2014 года и 8 сентября 2015 года соответственно Украина, посредством двух деклараций, сделанных в соответствии со Статьёй 12(3) Римского статута, признала юрисдикцию МУС в отношении преступлений против человечности и военных преступлений, совершённых на её территории с 21 ноября 2013 года по 22 февраля 2014 года и с 20 февраля 2014 года и далее, соответственно.27 Важно подчеркнуть, что преступления против человечности и военные преступления не являются взаимоисключающими категориями, и один акт может квалифицироваться по обеим категориям.

Преступления против человечности — это насильственные действия, «совершённые в рамках масштабного или систематического нападения, направленного против любого гражданского населения, о котором известно»28. Одним из примеров таких насильственных действий является «депортация или принудительное перемещение населения»29, определяемая как «принудительное перемещение соответствующих лиц посредством изгнания или иных принудительных действий из района, в котором они законно находятся, без оснований, разрешённых международным правом»30. Хотя дети прямо не упоминаются, очевидно, что они подпадают под термин «лица», указанный в определении. Все государства, согласно обычному международному праву, обязаны предотвращать и преследовать преступления против человечности.31 Ни Украина, ни Российская Федерация не включили преступления против человечности как отдельную категорию преступлений в свои соответствующие уголовные кодексы.

Военные преступления — это нарушения наиболее фундаментальных норм МГП. Это серьёзные нарушения Женевского права, а также другие серьёзные нарушения законов и обычаев войны, особенно квалифицированные нарушения Гаагского права. Специфическим для детей является военное преступление «призыва или вербовки детей в возрасте до пятнадцати лет в национальные вооружённые силы или использование их для активного участия в боевых действиях»32, которое, однако, не имеет прямого отношения к текущей Миссии. Поэтому отчёт в первую очередь рассматривает два военных преступления – преступление «незаконной депортации или перемещения либо незаконного лишения свободы»33, и преступление, заключающееся в «передаче, прямо или косвенно, оккупирующим государством части собственного гражданского населения на территорию, которую оно оккупирует, либо депортации или перемещении всего или части населения оккупированной территории в пределах или за пределы этой территории»34.

5. Другие Международно-правовые Стандарты

Помимо правовых стандартов, прямо указанных в мандате, некоторые другие международно-правовые стандарты имеют отношение к настоящему отчёту. Это главным образом касается резолюций Совета Безопасности ООН по вопросам детей и вооружённых конфликтов и отчётов, подготовленных Специальными представителями Генерального секретаря ООН по вопросам детей и вооружённых конфликтов.

Хотя обсуждение защиты детей во время вооружённого конфликта являлось частью дискурса ООН на протяжении десятилетий, Совет Безопасности ООН начал обсуждать защиту детей в вооружённых конфликтах в конце 1990-х годов.35 С тех пор он принял несколько резолюций по этому вопросу, которые, однако, в основном касаются вербовки детей в вооружённые силы (дети-солдаты). Тем не менее, в 2015 году Совет Безопасности принял Резолюцию 2225, выразившую серьёзную обеспокоенность «похищением детей в ситуациях вооружённых конфликтов»36, признав, что похищения происходят в различных условиях, и далее подчеркнув, что «похищение часто предшествует или следует за другими нарушениями применимого международного права в отношении детей»37. Резолюция прежде всего реагировала на похищение детей негосударственными субъектами, но она также применима к недобровольному перемещению детей государствами.

В 1996 году г-жа Граса Машел, эксперт, назначенный Генеральным секретарём ООН в соответствии с Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 48/157 от 20 декабря 1993 года, подготовила всестороннее исследование о влиянии вооружённого конфликта на детей.38 Исследование содержит специальный раздел, посвящённый «детям в бегстве», то есть тем, кто стал беженцем или внутренне перемещённым лицом по причинам, связанным с вооружённым конфликтом. Исследование подчёркивает уязвимость таких детей, особенно оставшихся без сопровождения. В нём перечислены условия, при которых дети могут быть законно эвакуированы во время вооружённого конфликта, и напоминается, что все решения, принимаемые в отношении ребёнка относительно его эвакуации, «должны основываться на наилучших интересах ребёнка и учитывать его мнение»39. Наконец, исследование даёт обзор правовых стандартов, применимых в условиях вооружённого конфликта к детям, включая те, которые защищают их от различных форм жестокого обращения.

После публикации этого исследования Генеральная Ассамблея ООН в 1997 году учредила мандат Специального представителя Генерального секретаря по вопросам детей40, поручив ему «оценивать достигнутый прогресс, предпринятые шаги и возникшие трудности в укреплении защиты детей в ситуациях вооружённых конфликтов»41 и «способствовать международному сотрудничеству для обеспечения соблюдения прав детей в этих ситуациях»42. Также ему поручено ежегодно представлять отчёты о своей деятельности. В одном из таких отчётов, опубликованном в 2004 году, Специальный представитель определяет шесть наиболее серьёзных нарушений в отношении детей в контексте вооружённых конфликтов, отмечая похищение детей как одно из них.43 Это нарушение также подробно освещалось в отчёте 2015 года44, который стал основой для Резолюции Совета Безопасности ООН 2225 (2015), упомянутой выше. Снова, хотя основное внимание уделялось похищению детей негосударственными субъектами, мандат не ограничивается этим контекстом. В настоящее время Украина не фигурирует в повестке Специального представителя по вопросам детей в вооружённых конфликтах. Тем не менее, она включена в перечень других ситуаций, заслуживающих внимания.45