Звіт Московського Механізму (2023)

V. Імовірні Порушення Міжнародного Гуманітарного Права

Діти належать до найбільш уразливих верств цивільного населення, які страждають від руйнівних нелюдських бід внаслідок збройного конфлікту. Тому МГП передбачає низку абсолютних правил, що не можуть бути скасовані, для захисту дітей, які потрапили у зону збройного конфлікту. Положення закріплені в чотирьох Женевських конвенціях 1949 року, які ратифіковані повсюдно, та Додаткових протоколах (ДП) до них 1977 року. Двадцять п'ять положень у цих документах передбачають спеціальний захист для дітей, на додаток до положень, які застосовуються незалежно від віку. Метою цих правил є захист дітей від лих і шрамів війни, захист їхніх сімей від страху та горя втрати, а також захист кожної воюючої сторони у збройному конфлікті та їхнього населення від нестерпної перспективи втрати своїх майбутніх поколінь, чи то через саму війну, чи то через ворожу воюючу сторону.

A. СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ МГП ДЛЯ МЕТИ ПЕРЕМІЩЕННЯ ДІТЕЙ

Визначення моменту застосування МГП вимагає оцінки фактичної ситуації на місцях. Внутрішня кваліфікація ситуації сторонами конфлікту та ярлик, який вони до неї прикріплюють, не мають жодного впливу на її кваліфікацію відповідно до МГП, яке ґрунтується виключно на об'єктивних критеріях. Як диктує відокремлення jus ad bellum і jus in bello, той факт, що фактична ситуація є результатом порушення правил Уставу ООН, не впливає на питання застосовності МГП. Міжнародний збройний конфлікт (МЗК) згідно зі спільною статтею 2 Женевських конвенцій виникає, коли має місце збройне насильство між збройними силами двох або більше держав.117 Оскільки і Росія, і Україна є державами, збройний конфлікт між ними регулюється МГП міжнародних збройних конфліктів.118 Застосовність МГП згідно зі спільною статтею 2 тягне за собою негайне застосування de jure усіх чотирьох Конвенцій, ДП І та всіх інших норм МГП, застосовних до таких ситуацій, які містяться в інших договорах або декларують міжнародний звичай.

Мандат Місії полягав у вивченні практики організованого переміщення дітей як до, так і після початку повномасштабного російського вторгнення 24 лютого 2022 року. Тому застосовність відповідних норм МГП має бути розділена на дві часові фази. Фаза І охоплює період з 2014 року до 23 лютого 2022 року, а фаза ІІ починається з повномасштабного російського вторгнення 24 лютого 2022 року.

1. СИТУАЦІЯ ДО 24 ЛЮТОГО 2022 РОКУ

Застосовність МГП до ситуації в Криму сягає 2014 року. З ночі з 26 на 27 лютого 2014 року озброєні та здебільшого одягнені у військову форму особи, яких пізніше Російська Федерація визнала своїм військовим персоналом, разом із місцевими членами ополчення, поступово взяли під контроль Кримський півострів без згоди українського уряду.119 18 березня 2014 року Російська Федерація оголосила про офіційне включення Криму до складу російської території. Женевська конвенція IV та ДП I застосовуються до військової окупації Криму Російською Федерацією, як і до всіх випадків часткової або повної окупації території іноземної держави, «навіть якщо зазначена окупація не зустрічає збройного опору» та «навіть якщо стан війни не визнається однією з них».120

Відповідно до МГП, «територія вважається окупованою, якщо вона фактично підпорядкована владі ворожої армії. Окупація поширюється лише на ту територію, де така влада була встановлена і може здійснюватися».121 Росія продовжує здійснювати ефективний контроль над територією Криму з 2014 року.122 Отже, право військової окупації продовжує застосовуватися після 18 березня 2014 року тією мірою, якою ситуація на території Криму та Севастополя фактично рівнозначна триваючому стану окупації.123 Після повномасштабного вторгнення російських військ в Україну у 2022 році ситуація в Криму поглинається більшим збройним конфліктом між Росією та Україною для цілей МГП, і Крим розглядається як територія, окупована воюючою державою Росією.124

В українських областях Луганській і Донецькій, пряме військове зіткнення між відповідними збройними силами Російської Федерації та України у формі повідомлень про обстріли та затримання військового персоналу супротивника обома державами також вказує на існування міжнародного збройного конфлікту щонайменше з 14 липня 2014 року.125 Наслідки військової участі Росії з так званими "ДНР" та "ЛНР" з 2014 року для МГП є невизначеними і не мають відношення до даного питання.126

2. СИТУАЦІЯ З 24 ЛЮТОГО 2022 РОКУ

Повномасштабне вторгнення Росії в Україну 24 лютого 2022 року спричинило застосування МГП міжнародного збройного конфлікту, оскільки воно застосовується до «всіх випадків оголошеної війни або будь-якого іншого збройного конфлікту, який може виникнути між двома або більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо стан війни не визнається однією з них».127 Коли фактична ситуація відповідає об'єктивним критеріям збройного конфлікту, МГП застосовується автоматично, і весь комплекс МГП застосовується до відносин між воюючими сторонами та їхніми жителями.128

Сторона збройного конфлікту не може «відмовитися» від положень Женевської конвенції IV через переконання держави-учасниці, що територія, про яку йдеться, не належить ворожій воюючій державі. Також державі-учасниці Женевських конвенцій не дозволено ігнорувати ці правила через намір держави запропонувати місцевому населенню громадянські права згідно зі своєю власною конституцією, що зазвичай представляється як «кращий захист».129

Територіальна сфера застосування МГП поширюється на всю територію обох воюючих держав, Росії та України, хоча бойові дії досі здебільшого обмежувалися територією України.130 Наприклад, МГП також застосовується у далекосхідному російському місті Владивосток, тією мірою, якою наслідки збройного конфлікту там матеріалізуються або присутні особи, захищені МГП у зв'язку зі збройним конфліктом. Територіальна віддаленість від активного театру воєнних дій не послаблює захисту МГП для захищених осіб або об'єктів. Українські діти, перевезені до Росії у зв'язку зі збройним конфліктом, захищені МГП на всій території Російської Федерації.

Особиста сфера застосування МГП охоплює всіх осіб, постраждалих від збройного конфлікту на території воюючих держав, тоді як часова сфера застосування МГП – це тривалість збройного конфлікту або військової окупації.131 Однак особа, яка набула захисного статусу згідно з МГП, наприклад військовополонений, захищена особа або дитина, захищена МГП, зберігатиме захисний статус доти, доки її ситуація не буде знову врегульована. Це може поширюватися і за межі закінчення збройного конфлікту та за межі територій воюючих держав. Загальний принцип виражений у ДП І: «особи продовжують користуватися відповідними положеннями Конвенцій та Протоколів аж до їх остаточного звільнення, репатріації або відновлення становища».132 У випадку статусу військовополоненого, захист згідно з МГП закінчується після репатріації або остаточного звільнення.133 Для дітей, переміщених з причин, пов'язаних з конфліктом, захист згідно з МГП залишатиметься до репатріації або повернення до місця їх походження, тоді як для дітей, розлучених зі своїми сім'ями з причин, пов'язаних з конфліктом, спеціальний захист згідно з МГП закінчиться лише після возз'єднання з їхніми сім'ями.134

Часова сфера застосування може також поширюватися на моменти, що передують початку бойових дій. Зобов'язання МГП щодо вжиття запобіжних заходів під час нападу або оборони та евакуації цивільних осіб можуть передувати застосуванню військової сили і застосовуватися також до запланованих або неминучих військових операцій.135 Організоване переміщення цивільного населення, включаючи дітей, у дні, що безпосередньо передували військовому наступу 24 лютого 2022 року, може підпадати під сферу застосування МГП, за умови, що воно було пов'язане з бойовими діями, які спалахнули з повномасштабним вторгненням Росії в Україну 24 лютого 2022 року.

3. ТЕРИТОРІЯ, ОКУПОВАНА РОСІЙСЬКИМИ ВІЙСЬКАМИ

У районах України, що знаходяться під ефективним контролем російських збройних сил, правила військової окупації застосовуються у відносинах між окупаційними силами та місцевим населенням. Територія вважається окупованою, коли вона «фактично підпорядкована владі ворожої армії».136 Для визначення значення влади, тест на ефективний контроль, заснований на звичаєвому міжнародному праві, складається з трьох кумулятивних елементів: (1) збройні сили іноземної держави фізично присутні без згоди суверенного уряду, що був на місці на момент вторгнення; (2) суверен не може здійснювати свою владу через присутність іноземних сил; і (3) окупаційні сили нав'язують свою владу над територією.137 Ці критерії є кумулятивними. Отже, як тільки один із них перестає бути присутнім, ситуація не буде дорівнювати окупації у сенсі МГП, із застосовністю in toto положень військової окупації. Зрозуміло, що повномасштабне вторгнення Росії в Україну розширило території в Україні, що знаходяться під повною окупацією Росії.

Однак захист, наданий Женевськими конвенціями цивільному населенню, захищеним особам або дітям, що належать до ворожої воюючої сторони, може поширюватися і за межі встановлення окупації strictu sensu. Це особливо стосується заборони примусового переміщення або депортації у статті 49 Женевської конвенції IV. Хоча заборона застосовується до окупованих територій, Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії (МКТЮ) стверджував, що «ніщо в судовій практиці Трибуналу не підтверджує твердження Захисту про те, що "окупація" є елементом злочину депортації».138 Схожий підхід був прийнятий Комісією з претензій Еритреї та Ефіопії (КПЕЕ).139 Те саме можна вивести з формулювання, використаного в Консультативному висновку щодо Стіни на окупованих палестинських територіях, де Міжнародний Суд ООН підтвердив, що «на військові потреби, передбачені цими текстами [Стаття 49(2) ЖК IV та 53 Гаазьких положень 1907 року], можна посилатися на окупованих територіях навіть після загального завершення військових операцій, що призвели до їх окупації»,140 таким чином, a contrario, маючи на увазі, що положення застосовуються під час тих військових операцій, на етапі, коли влада над відповідним регіоном залишається невизначеною.

Для цілей питання примусового переміщення або депортації наступаючою воюючою стороною, Місія покладається на функціональну концепцію окупації для фази вторгнення, згідно з якою певні правила МГП військової окупації поступово починають застосовуватися, як тільки Росія отримує контроль над цими питаннями, тоді як інші правила ще не застосовуються.141 Цей «функціональний» підхід до права окупації передбачає, що правила мають поважатися, як тільки матеріально існує можливість їх порушити. Обмеження, що випливають з Женевської конвенції IV щодо заборони примусового переміщення або депортації дітей, отже, застосовуються до всіх районів України протягом того часу, поки територія знаходиться під контролем російських збройних сил. Характер конфлікту в Україні передбачає, що лінії фронту рухаються і що правила, застосовні до окупованої території, відображають ситуацію на місцях. Навіть якщо окупація території є короткою, тобто триває лише кілька годин, діти, які потрапили до рук російської воюючої сторони, будуть захищені заборонами Женевської конвенції IV доти, доки їхня особиста ситуація внаслідок цієї окупації перебуває під впливом, наприклад, якщо їх перевезли до іншого району під контролем окупаційної влади або переселили на територію російської окупаційної влади.

На завершення, райони в Україні, що знаходяться під контролем російських збройних сил та підпорядковані російській цивільній владі, розглядаються як «окупована територія» для цілей правил МГП, присвячених захисту українських дітей. Українські райони, щойно взяті під контроль російськими збройними силами, де вони здійснюють лише рудиментарну владу, розглядаються як «окупована територія» тією мірою, якою російські військові чи цивільні окупаційні органи здійснюють владу, що має відношення до цілей правил МГП, присвячених захисту українських дітей.

4. НЕЗНАЧНІСТЬ ОДНОСТОРОННІХ ЗМІН СТАТУСУ ОДНІЄЮ ВОЮЮЧОЮ СТОРОНОЮ

Сама система захисту дітей згідно з МГП налаштована таким чином, щоб уникнути переміщення дітей без супроводу, що належать до однієї сторони конфлікту, на територію ворожої сторони конфлікту або територію, контрольовану цією воюючою стороною. Той факт, що території, про які йдеться, та населення на них вимагаються обома сторонами конфлікту в Україні, не змінює цього основного принципу. Навпаки, це робить суворе дотримання цих правил усіма зацікавленими сторонами ще більш актуальним. Інструменталізація долі дітей під час бойових дій є повною анафемою для положень Женевських конвенцій.

Окупація території внаслідок міжнародного збройного конфлікту є тимчасовою ситуацією de facto, яка не впливає на правовий статус окупованої території і не позбавляє окуповану державу суверенітету.142 Окупаційна держава не набуває суверенітету над окупованою територією. Анексія окупованої території у воєнний час є незаконною і не позбавляє осіб захисту згідно з Женевською конвенцією IV, де Стаття 47 прямо передбачає, що «особи, які перебувають на окупованій території, ні в якому разі і ні в який спосіб не можуть бути позбавлені» захисту згідно з Женевською конвенцією IV внанаслідок будь-якої анексії окупаційною державою всієї або частини окупованої території.

МГП передбачає, що законодавство окупованої країни залишається чинним на окупованій території, якщо окупаційна держава не «абсолютно позбавлена можливості» цього робити,143 або якщо вони не становлять загрози безпеці окупаційної держави або перешкоди для застосування Женевської конвенції IV.144 Окупаційній державі неприпустимо примушувати жителів окупованих територій присягати їй на вірність, а вірність зміщеному суверену не може бути розірвана під примусом.145

У перші шість місяців повномасштабного російського вторгнення Росія розрізняла райони, що належать до українських Луганської та Донецької областей, з одного боку, та інші щойно окуповані території з точки зору управління, державного майна, розташованого там, та застосовного законодавства. Райони в Луганській та Донецькій областях України підпадають під управління, «закони» та інституції відповідних «республік», як тільки Росія бере над ними контроль, що є порушенням МГП.146 В інших щойно окупованих районах Росія створила «комендатури», тип цивільної адміністрації окупаційних сил, спрямований на прийняття та виконання лише тих правил, які вважаються необхідними для захисту безпеки її сил або підтримки правопорядку, що в принципі не заборонено згідно з МГП.147

Підхід змінився наприкінці вересня 2022 року, коли російські окупаційні органи на окупованій території Донецької, Луганської, Херсонської та Запорізької областей нібито провели «референдуми» з 23 по 27 вересня щодо входження до складу Російської Федерації. 30 вересня Президент Російської Федерації підписав так звані Договори про прийняття до складу Російської Федерації «Донецької Народної Республіки», «Луганської Народної Республіки», Запорізької області та Херсонської області,148 нібито анексувавши ці регіони і, як наслідок, застосувавши там російське законодавство, витіснивши існуючу правову систему,149 і в явному порушенні МГП. Згодом Генеральна Асамблея ООН засудила ці кроки.150 Частини відповідних регіонів на момент анексії не перебували в руках Російської Федерації. З того часу український контроль над подальшими частинами анексованих Росією провінцій було відновлено, а території постійно піддаються жорстоким бойовим діям з боку воюючих сторін.

На завершення, зміни формального статусу, внесені окупаційною державою до окупованої території, не впливають на застосовність норм МГП, а переваги «захищених осіб» не можуть бути скасовані через зміни або угоди між окупаційною державою та владою окупованої території.151 Деякі типи змін можуть становити порушення МГП, такі як зміна громадянства дітей,152 або воєнні злочини, такі як мобілізація, але формальні зміни статусу території, групи людей чи окремих осіб, внесені окупаційною державою, не мають жодних наслідків для прав цивільного населення, окремих цивільних осіб або дітей згідно з міжнародним гуманітарним правом.

B. СХЕМА ЗАХИСТУ МГП, ЗАСТОСОВНА ДО УКРАЇНСЬКИХ ДІТЕЙ

Діти перебувають у особливо хиткому становищі під час збройного конфлікту, і тому вони захищені різними схемами відповідно до Женевської конвенції IV та Додаткового протоколу I (ДП І).

1. «ЦИВІЛЬНЕ НАСЕЛЕННЯ»

Загальновизнано, що діти є частиною цивільного населення153 і як такі користуються правами та перевагами, наданими цивільному населенню для захисту від бойових дій.154 Українські діти є індивідуальними цивільними особами та належать до цивільного населення.155 Це, зокрема, передбачає обов'язок воюючих сторін захищати дітей від бойових дій. Наприклад, воюючі сторони повинні намагатися укладати місцеві угоди про вивезення дітей та інших уразливих груп з обложених або оточених районів.156 До початку бойових дій і в окупованих районах сторони також можуть створювати місця, організовані таким чином, щоб захистити дітей віком до п'ятнадцяти років та інші уразливі групи від наслідків війни.157 Коли відбуваються бойові дії, Сторони можуть укладати угоди про взаємне визнання цих зон і місцевостей.158

Воюючі сторони зобов'язані вживати запобіжних заходів в обороні, що включає обов'язок вивозити цивільне населення, що перебуває під їхнім контролем, з околиць військових об'єктів,159 та захищати їх від небезпек, що виникають внаслідок військових операцій.160 Це може поширюватися на організацію евакуації за межі району бойових дій. Однак обов'язок вживати запобіжних заходів з метою захисту цивільного населення ніколи не може бути використаний як привід для примусового переміщення або депортації.161

2. «ЗАХИЩЕНІ ОСОБИ»

Діти є «захищеними особами» відповідно до Женевської конвенції IV, тобто тими, хто «у певний момент і будь-яким чином, знаходяться /.../ у руках Сторони конфлікту або Окупаційної Держави, громадянами якої вони не є».162 Женевська конвенція IV забороняє примусове переміщення або депортацію «захищених осіб» в межах або за межі окупованої території. Переміщення захищених осіб за межі окупованої території є серйозним порушенням конвенції.163 Захищені особи також захищені від колективного покарання або репресалій.164

Дитина є «захищеною особою», як тільки вона потрапляє до рук військ ворожої воюючої сторони. Заборона застосовується до «окупованих територій», але, як зазначив МКТЮ у справі Naletilić та Martinović, «застосування права окупації, оскільки воно стосується "осіб" як цивільних осіб, захищених згідно з Женевською конвенцією IV, не вимагає, щоб окупаційна держава мала фактичну владу. Для цілей прав цих осіб стан окупації існує з моменту їх потрапляння до "рук окупаційної влади". В іншому випадку цивільне населення залишалося б, протягом проміжного періоду, з меншим захистом, ніж той, що надається їм після встановлення окупації».165

Поняття захищеної особи є одним із небагатьох положень МГП, де громадянство є вирішальною ознакою для сфери захисту. Діти, які є громадянами окупаційної держави, не підпадають під дію Статті 49 Женевської конвенції IV. Дитина з українським громадянством, яка опиняється в руках російської військової чи цивільної влади, є «захищеною особою». Діти без громадянства захищені Статтею 78 ДП І. Українські діти, які не є громадянами Росії, є захищеними особами відповідно до Четвертої Конвенції, і Женевська конвенція IV та ДП І застосовуються одночасно. Діти з російським громадянством не підпадають під дію заборони. Стосовно дітей, які є громадянами сторони конфлікту, що організовує евакуацію, ця сторона має право вживати таких заходів, які вважає за потрібне.166

Як зазначено вище, у разі військової окупації іноземної території окупаційній державі заборонено змінювати статус території. Також заборонено вимагати обов'язкової зміни громадянства населення на окупованій території. Як пояснюється в Розділі IV.D, спрощена процедура прийняття до російського громадянства поступово, починаючи з 2019 року, запроваджувалася для жителів тимчасово окупованих територій, включаючи дітей. Ця «русифікація» окупованих територій через індивідуальне громадянство є явним порушенням міжнародного права і не має жодного відношення до захисту згідно з МГП.167 Ці захисти надаються дітям громадян України та особам у районах під контролем так званих "ДНР" та "ЛНР" або під російською окупацією з 2014 року і не можуть бути позбавлені на підставі мимовільних змін громадянства. Місія хотіла б нагадати, що положення міжнародного гуманітарного права, що захищають осіб, які перебувають у руках однієї зі сторін, є абсолютними в тому сенсі, що особи не можуть добровільно відмовитися від цих прав.168

3. СІМ'Ї

Ядро сім'ї є важливим для захисту дітей під час труднощів збройного конфлікту. Тому МГП захищає єдність сім'ї. Якщо окупаційна держава здійснює евакуацію району з певних зазначених у ній причин, вона повинна забезпечити, щоб члени однієї сім'ї не були розлучені.169 Інтерновані та затримані сім'ї повинні утримуватися разом,170 повинні бути створені системи для ідентифікації та реєстрації розлучених дітей,171 і сім'ї мають право обмінюватися новинами одна з одною.172 У разі розлучення дітям має бути надано спеціальне ставлення, а їхнє возз'єднання/репатріація з їхніми сім'ями має бути високим пріоритетом для воюючих сторін.173 Це передбачає обов'язок з боку кожної воюючої сторони, і зокрема окупаційних держав, уникати розлучення дітей з їхніми сім'ями та робити все можливе для возз'єднання сімей, як тільки дозволять умови.174

4. СПЕЦІАЛЬНИЙ ЗАХИСТ ДЛЯ ДІТЕЙ

Через особливу вразливість дітей у ситуаціях збройного конфлікту їм надається спеціальний захист згідно з Женевськими конвенціями. ДП І стверджує, що «діти є об'єктом особливої поваги [...] Сторони конфлікту надають їм таку турботу та допомогу, яких вони вимагають, чи то через їхній вік, чи то з будь-якої іншої причини».175 Необхідність захисту дітей проходить через положення Женевської конвенції IV та ДП І, надаючи їм пріоритет у отриманні допомоги та медичної допомоги,176 регулюючи їхню участь у бойових діях, та розглядаючи ситуацію тих, хто осиротів або був розлучений.177

Женевська конвенція IV передбачає спеціальний захист для сиріт або дітей віком до 15 років, які були розлучені зі своїми сім'ями через війну.178 Женевська конвенція IV заохочувала прийом осиротілих дітей або дітей, розлучених зі своїми сім'ями, до нейтральних країн.179 ДП І є суворішим, щоб запобігти практиці виховання дітей відповідно до певних політичних чи релігійних поглядів, підготовці їх до військової служби або вихованню їх згідно зі звичаями, чужими для їхніх сімей.180 Тому ДП І вимагає, щоб було зроблено все можливе для уникнення розлучення дітей, і особливо малолітніх дітей, з їхніми природними опікунами.

Евакуація дітей без супроводу з медичних причин або причин, пов'язаних зі здоров'ям, вимагає письмової згоди батьків або опікунів.181 За відсутності батьків або опікунів вимагається згода осіб, які за законом чи звичаєм несуть основну відповідальність за догляд за дітьми.182 Заборона враховує, що «у воєнний час мати і батько часто задіяні у військових або цивільних завданнях і тому не в змозі піклуватися про благополуччя та виховання своєї дитини. Часто дитина доручається дідусям, бабусям або іншим більш далеким родичам, або ж вона може бути залишена у центрах прийому».183

Женевські конвенції не містять визначення «дітей», але оперують трьома різними віковими параметрами: 18 років, 15 років та 12 років.184 Діти згадуються у Статті 17, яка передбачає евакуацію цивільного населення з обложених районів. Стаття 50 стосується дітей на окупованих територіях та установ, присвячених догляду за ними. На окупованій території Стаття 51 забороняє примушувати до роботи дітей віком до вісімнадцяти років, а Стаття 68 забороняє виносити смертний вирок особам, які не досягли вісімнадцяти років. Діти віком до 15 років конкретно згадуються стосовно зон безпеки, вільного пропуску допомоги, призначеної для найслабших категорій населення, та коли вони є захищеними особами на території воюючих сторін, які мають право на преференційний режим відповідно до відповідної національної держави.185 Сироти або діти, розлучені зі своїми сім'ями через війну, отримують особливий захист.186 Женевська конвенція IV надає велике значення питанню ідентифікації дітей для швидкого встановлення особи та возз'єднання з їхніми сім'ями. Отже, всі діти віком до дванадцяти років повинні бути належним чином ідентифіковані, і їхню особу має бути можливо відстежити.187 Це положення було прийнято з огляду на те, що діти старше дванадцяти років, як правило, здатні назвати свою особу.

5. НАЦІОНАЛЬНІ ІНФОРМАЦІЙНІ БЮРО ТА ОБОВ'ЯЗОК ВЕДЕННЯ ОБЛІКУ

Виконання багатьох обов'язків воюючих сторін згідно з МГП ґрунтується на припущенні, що доступна інформація щодо особи та місцезнаходження осіб, які зникли або перебувають у руках ворожої воюючої сторони. На початку міжнародного збройного конфлікту кожна воююча сторона, отже, зобов'язана (Текст неповний)

C. ЗАБОРОНА ДЕПОРТАЦІЇ ТА ПРИМУСОВОГО ПЕРЕМІЩЕННЯ

Заборона депортації служить для забезпечення цивільного населення правовою гарантією проти примусового вивезення під час збройного конфлікту, а також викорінення та знищення громад агресором чи окупантом території, на якій вони проживають. Заборона депортації вважалася звичаєвою вже під час Нюрнберзьких трибуналів.191 Заборона депортації є абсолютною в тому сенсі, що жоден виняток не допускається, окрім тих, що передбачені у Статті 49(2).192 Крім того, зобов'язання Високих Договірних Сторін «поважати та забезпечувати повагу до цієї Конвенції за будь-яких обставин» означає, що потенційні обставини, які виключають протиправність, такі як самооборона, репресалії, force majeure або стан необхідності, не можуть бути застосовані для виправдання депортації цивільного населення.193

Стаття 49 Женевської конвенції IV передбачає, що «індивідуальні чи масові примусові переміщення, а також депортації осіб, які перебувають під захистом, з окупованої території на територію Окупаційної Держави або на територію будь-якої іншої країни, окупованої чи не окупованої, забороняються». Положення забороняє всі види переміщень окремих осіб або груп чи депортацій захищених осіб «незалежно від їхнього мотиву». Жоден виняток згідно з міжнародним правом, який інакше міг би виправдати примусове переміщення чи депортацію, не може бути застосований до захищених осіб на окупованій території, крім тих, що прямо передбачені у Женевській конвенції IV та ДП І.

Причиною такого суворішого, ніж зазвичай, режиму є спокуса воюючих сторін покладатися на різноманітні аргументи для примусового переміщення або депортації окремих осіб чи груп осіб, прямо чи опосередковано пов'язаних із (мотивами або динамікою) конфлікту.194 Судова практика МКТЮ та інших кримінальних трибуналів суттєво сприяла більш точному окресленню сфери понять, пов'язаних із забороною депортації чи примусового переміщення.

1. СУТЬ ЗАБОРОНИ

Як депортація, так і примусове переміщення позначають акт примусового виселення осіб шляхом вигнання чи інших примусових дій із території, на якій вони законно перебувають.195 Депортація вимагає переміщення осіб через національний кордон, на відміну від примусового переміщення, яке може відбуватися в межах національних кордонів.196 Концепція «примусового переміщення» – на відміну від депортації – була нововведенням Женевської конвенції IV 1949 року і передбачає поширення заборони на примусові виселення, що відбуваються в межах окупованої території.197 Питання примусового переміщення насамперед стосується переміщень з інших регіонів України до окупованого Криму. Згідно з Конвенцією, не проводиться розрізнення між індивідуальними та масовими примусовими переміщеннями, а також не має значення місце призначення. Будь-яка депортація заборонена, чи то на територію окупанта, чи то на територію будь-якої іншої країни, окупованої чи ні. Це вважається серйозним порушенням Женевських конвенцій та воєнним злочином.198

Заборона, викладена у Статті 49(1) Женевської конвенції IV, охоплює лише ситуації, коли воююча сторона мала намір спричинити переміщення. Переміщення як наслідок нападів, спрямованих проти військових об'єктів відповідно до МГП, не розглядається як депортація згідно з МГП.199 Ширше тлумачення, що охоплює так зване ненавмисне опосередковане примусове переміщення, призвело б до того, що заборона зрештою поглинула б майже весь корпус jus in bello, оскільки майже будь-яке порушення може спонукати до рішення залишити територію.200 Корпус МГП також передбачає, що страх перед наслідками бойових дій може змусити цивільне населення спонтанно тікати з постраждалого району.201 Ситуація зі «спонтанним» переміщенням повинна бути відрізнена від «примусового» переміщення для цілей Конвенції.202

2. ПЕРЕМІЩЕННЯ ЗА ЗГОДОЮ

Заборона депортації та примусового переміщення обмежується недобровільним переміщенням. Переміщення за згодою окремих осіб або масові переселення вважаються такими, що виходять за межі матеріальної сфери дії заборони, а не є винятком.203 Переміщення за згодою має на меті врахувати ситуації, коли захищені особи належать до етнічних або політичних меншин, які можуть побоюватися дискримінації чи переслідування і тому можуть бажати покинути певну територію.204

Щоб кваліфікуватися як такі, депортації або примусові переміщення мають бути здійснені силою, тобто проти вільного волевиявлення відповідних осіб, із застосуванням прямого чи опосередкованого примусу або тиску.205 Термін «примусово» не обмежується фізичною силою, але може включати загрозу силою або примус, як-от той, що викликаний страхом насильства, примусом, затриманням, психологічним тиском або зловживанням владою щодо такої особи чи осіб або іншої особи, або шляхом використання примусового середовища».206 Жодне зобов'язання не порушується, якщо переміщення є результатом «справжнього вибору» захищених осіб залишити територію.207

Хоча дорослі, які залишили територію України, могли дати свою згоду на переміщення на територію Росії, діти не в змозі дати таку згоду. Їхні батьки або їхні законні опікуни повинні дати згоду від їхнього імені.

Багато дітей з установ були вивезені з окупованих територій. У цих випадках згоду має дати належна особа: або директор установи, або батьки чи інші законні опікуни кожної окремої дитини. У квітні 2022 року директор закладу в Ростові заявив, що рішення про евакуацію було прийнято «за лічені хвилини» до повномасштабного вторгнення, і що всі діти «дали свою згоду» на передачу до сімей у Росії.208 Як зазначалося раніше, багато дітей, які проживали в установах на момент вторгнення, мали батьків з батьківськими правами. Не може бути добровільного переміщення, якщо згоду дає неуповноважена доросла особа. Місії стало відомо про декілька випадків, коли директори установ не давали згоди на переміщення дітей з установи. Це не завадило переміщенню російською окупаційною владою. Місія вважає ці випадки недобровільною евакуацією.

Визначення того, чи мала особа, яка дає згоду, справжній вибір, має бути зроблено в контексті конкретного випадку, що розглядається.209 Це має бути оцінено з урахуванням усіх відповідних фактичних обставин.210 Необхідно враховувати панівну ситуацію та атмосферу, включаючи вразливість жертви.211 В одному випадку в Херсоні 2000 дітей з установ були підготовлені до евакуації до не окупованої України. Коли гуманітарні коридори не було відкрито, дітей повернули до установ. Більшість із них пізніше були виписані та відправлені до своїх сімей, що дозволило уникнути масової евакуації в іншому напрямку, на територію Росії. В іншому випадку в березні 2022 року волонтер намагався вивезти 17 дітей з дитячого санаторію в Маріуполі на територію, контрольовану Україною, коли їх зупинили на контрольно-пропускному пункті. Наступного дня дітей забрали чиновники у супроводі місцевих ЗМІ з так званої "ДНР".212 У звіті Московського механізму ОБСЄ, опублікованому в липні, зазначалося, що, за українськими повідомленнями, щонайменше 2000 дітей з установ були переведені до Росії, «хоча вони мають живих родичів і перебували в установах лише для медичної допомоги».213 Хоча евакуація дитячих установ відбувалася в ситуаціях великого стресу та за різноманітних важких умов, Місія виявила деякі явні випадки недобровільного переміщення, які, схоже, не підпадають під законні винятки та, ймовірно, є примусовими переміщеннями або депортаціями.

Діти, відправлені до реабілітаційних таборів, належать до іншої категорії. У переважній більшості випадків, розглянутих Місією, початкова поїздка та заплановане перебування в реабілітаційному таборі відбувалися за згодою батьків або законних опікунів. Місія отримала численні свідчення про дітей з окупованих Росією частин Харківської області, яких відправили до літніх таборів в окупованому Криму або Російській Федерації за згодою їхніх батьків, але згодом не повернули додому після закінчення періоду відпустки.214 Наприклад, у літньому таборі в Краснодарському краї Російської Федерації близько 200 дітей залишилися після літа і були зараховані до місцевої школи.215 Місії було повідомлено, що російська сторона використовує вразливе становище батьків, їхнє бажання захистити дітей від обстрілів та труднощі життя на окупованій території, вводячи їх в оману щодо характеру та тривалості так званої «відпустки».216 Коли погоджений термін перебування закінчується, його зазвичай продовжують, не повертаючи дітей батькам, на основі аргументів безпеки, таких як небезпека обстрілів, або проукраїнських поглядів.217 Хоча Місія вважає, що більшість випадків відправлення дітей до оздоровчих таборів спочатку не були примусовим переміщенням або депортацією, подальше продовження російською окупаційною владою перебування дітей було недобровільним переміщенням та розлученням із сім'ями, що привело дітей у ситуацію, подібну до ситуації примусово переміщених або депортованих дітей.

Відсутність справжнього вибору може бути виведена, серед іншого, із загрозливих та залякуючих дій, які розраховані на позбавлення цивільного населення можливості здійснювати свою вільну волю.218 Це може включати, наприклад, ситуації, що передбачають «загрозу силою або примусом, як-от той, що викликаний страхом насильства, примусом, затриманням, психологічним тиском або зловживанням владою, або акт використання примусового середовища».219 З таких тлумачень випливає, що навіть у ситуаціях, коли особа «погоджується на, або навіть просить, їхнє вивезення», таке вивезення все ще може вважатися «примусовим», якщо ця згода не надана «добровільно та внаслідок вільного волевиявлення особи, оціненого у світлі супутніх обставин конкретного випадку».220 Що стосується дітей, розлучених зі своїми батьками внаслідок війни, наприклад, у фільтраційних пунктах, то це примусові ситуації, нав'язані окупаційною владою, і питання згоди не виникає.

Російською окупаційною владою було створено численні фільтраційні табори. Фільтраційні пункти були створені в Амвросіївці, Безіменному, Донецьку, Докучаєвську, Качкарському, Козацькому, Хомутову, Мангуші, Нокольському (кол. Володарське), Новоазовську, Первомайську, Сартані, Широкиному, Старобешевому, Успенці.221 Зрозуміло, що кількість українців, які проходять фільтрацію, є масовою, хоча точні цифри недоступні.222 Звіти свідчать, що інформація про фільтрацію використовується для створення нової бази даних для «міністерства внутрішніх справ» на окупованих територіях.223 Людей також розпитують про їхні сім'ї.224 Деякі повідомлення свідчать, що на людей чинять тиск, щоб вони змінили своє громадянство.225 Особи, які піддаються фільтрації, включають тих, хто залишає райони поточних або нещодавніх бойових дій, і тих, хто проживає або пересувається територією, контрольованою російськими збройними силами та пов'язаними з ними збройними групами.226 Місія розуміє, що розлучення батьків і дітей у фільтраційних пунктах є звичайною процедурою.

Згідно з МГП, інтерновані або затримані сім'ї повинні утримуватися разом.227 Діти повинні бути відокремлені від дорослих лише тією мірою, якою це не тягне за собою порушення права сімей на спільне проживання. Інтерновані діти повинні розміщуватися разом зі своїми батьками, за винятком випадків, коли тимчасове відокремлення необхідне з причин зайнятості або здоров'я, або з метою виконання кримінальних чи дисциплінарних санкцій.228 І якщо вони розлучені, сім'ї мають право обмінюватися новинами одна з одною.229 Місія бачила і чула численні повідомлення щодо батьків у фільтраційних пунктах, підозрюваних у зв'язках з українськими збройними силами чи державними установами, або які мають проукраїнські погляди, і яких розлучають зі своїми дітьми, піддаючи інтернуванню, переводячи до виправних колоній або центрів досудового ув'язнення. Деякі інтерновані особи звільняються через один-два місяці, тоді як інші залишаються інтернованими або затриманими на невизначений термін, без інформації або з невеликою кількістю інформації для їхніх сімей про їхнє місцезнаходження та долю.230 Місії було повідомлено про декілька випадків, коли діти стали без супроводу внаслідок фільтрації. Одним із прикладів є військовий лікар, розлучена зі своєю чотирирічною донькою російськими солдатами під час евакуації ООН/МКЧХ з тунелів металургійного комбінату «Азовсталь»; після фільтраційного табору в місті Мангуш місцезнаходження дитини залишалося невідомим.231

Місія встановила, що в ситуаціях, коли окупаційна влада розлучає дітей з їхніми батьками з метою фільтрації, це порушує зобов'язання МГП щодо інтернування дітей разом з їхніми сім'ями. Більше того, розлучення батьків і дітей у фільтраційних пунктах та подальше переміщення дітей інтернованих осіб до інших окупованих районів або на територію окупаційної держави є серйозними випадками недобровільного розлучення сімей, що є порушенням МГП. Коли окупаційна влада забирає цих дітей і переміщує їх до інших окупованих районів або на територію окупаційної держави, Місія вважає, що це є явними випадками примусового переміщення або депортації в порушення статті 49 Женевської конвенції IV, що дорівнює серйозним порушенням Конвенції.

3. ВИНЯТОК: БЕЗПЕКА НАСЕЛЕННЯ ТА МАТЕРІАЛЬНІ ПРИЧИНИ

Незважаючи на абсолютний характер заборони примусового переміщення та/або депортації, не всі примусові виселення населення під час збройного конфлікту є незаконними. Стаття 49(2) Женевської конвенції IV дозволяє недобровільну евакуацію, «якщо цього вимагає безпека населення або нагальні воєнні причини». Виняток відображено в договорах та державній практиці.232 Недобровільна евакуація може бути законною, якщо вона ефективно виправдана однією з двох визнаних підстав і здійснюється відповідно до відповідних правил. Дві підстави для евакуації можуть також перетинатися.233 Правило щодо виправданої евакуації вимагає обмежувального тлумачення, оскільки це винятки із загальної заборони МГП. Виняток застосовується лише у випадках, коли безпека цивільних осіб або нагальні військові причини (такі як очищення зони бойових дій) вимагають евакуації, і діє лише доти, доки існують умови, що її виправдовують.

Недобровільна евакуація дітей з окупованої території дозволена з міркувань безпеки.234 Зобов'язання евакуювати цивільне населення застосовується a fortiori до певних категорій особливо вразливих осіб, зокрема дітей, з обложених та оточених районів.235 Проте важливо підкреслити важливість принципу добросовісності при застосуванні винятків, оскільки історія сповнена випадків аргументів mala fides (недобросовісних) щодо обох. Згідно з Коментарем до Женевської конвенції IV, має існувати реальна необхідність; вжиті заходи не повинні бути лише довільним зловживанням або мати на меті просто служити в деякій мірі інтересам окупаційної держави.236 У коментарі зазначається: «отже, якщо район перебуває в небезпеці внаслідок військових операцій, Окупаційна Держава має право і, з урахуванням положень Статті 5, обов'язок частково або повністю евакуювати його, розмістивши жителів у місцях притулку. Те саме стосується випадків, коли присутність захищених осіб у районі перешкоджає військовим операціям. Евакуація дозволена в таких випадках, однак, лише коли це є нагальною необхідністю через надзвичайні військові міркування; якщо це не є нагальною необхідністю, евакуація перестає бути законною».237

Евакуація може бути також продиктована іншими положеннями МГП, такими як обов'язок вживати запобіжних заходів в обороні, тобто обов'язок воюючої сторони прагнути максимально можливого віддалення цивільного населення, окремих цивільних осіб та цивільних об'єктів, що перебувають під її контролем, від околиць військових об'єктів.238 Це зобов'язання щодо евакуації зазвичай виникає у випадку інтенсивних бомбардувань або в ситуаціях облогової війни,239 що часто траплялося як один із результатів російського вторгнення в Україну 24 лютого 2022 року. Однак воююча сторона не може адаптувати територію шляхом «евакуації населення» під приводом його безпеки, щоб мати право використовувати важке озброєння, яке в іншому випадку було б незаконним.

МГП встановлює суворіші правила для переміщення захищених осіб за межі окупованої території. Зі Статті 49(2) Женевської конвенції IV випливає, що переміщення захищених осіб окупаційною державою може відбуватися лише тоді, коли «матеріальні причини унеможливлюють уникнення» такого переміщення. Згідно з коментарем МКЧХ, «лише коли це неможливо уникнути через матеріальні причини, є законним тимчасове переміщення населення за межі окупованої території, і це населення повинно бути повернуто до своєї країни, як тільки припиняться бойові дії в цьому районі. У цьому випадку діти користуватимуться гарантіями, наданими захищеним особам. Таким чином сім'ї будуть збережені разом».240

На початковому етапі вторгнення великі території Східної України були окуповані російськими військовими та пов'язаними з ними силами після запеклого опору українських сил. Перспектива поточних або майбутніх контратак може забезпечити достатні правові підстави для евакуації дітей із зони бойових дій, чи то разом із їхніми сім'ями, чи то в групах, організованих закладами догляду за дітьми. Довга і розтягнута лінія фронту та перспективи майбутніх боїв можуть служити для виправдання переміщення захищених осіб. Хоча кожна воююча держава має постійний обов'язок дбати про захист цивільного населення від наслідків бойових дій, це застосовується a fortiori до «захищених осіб», оскільки вони можуть бути легко сприйняті як такі, що служать окупаційній державі як живі щити під час бойових дій. Хоча розміщення українських військових об'єктів поруч з українською дитячою установою може бути порушенням обов'язку вживати запобіжних заходів в обороні, розміщення російських військових об'єктів поруч з українською дитячою установою може ефективно убезпечити російський військовий об'єкт від атак українських сил і дорівнювати використанню «захищених осіб» як живих щитів, що є воєнним злочином.241 Таким чином, цілком можуть існувати матеріальні причини для евакуації українських дитячих установ із районів, щойно завойованих російськими військами. Однак, до подальшого поводження та долі цих дітей, як тільки вони будуть вивезені з окупованої території, висуваються дуже суворі вимоги абсолютного характеру. Переміщення має бути тимчасовим, і має бути зроблено все для сприяння возз'єднанню з сім'ями.

Примусова евакуація українських дітей з установ на контрольованих Україною територіях до лютого 2022 року, про яку Місії повідомили російські сили на окупованих територіях, по суті, поділяється на дві категорії.

Один набір евакуацій, схоже, був пов'язаний із безпекою дітей. Росія, як воююча сторона, зобов'язана вживати запобіжних заходів в обороні, що включає обов'язок вивезти цивільне населення, що перебуває під її контролем, з околиць військових об'єктів.242 Це зобов'язання може поширюватися на період безпосередньо перед запланованими військовими операціями, які можуть наражати цивільне населення на контрнапади. Одна категорія переміщених дітей належить до тих, хто перебував у дитячих установах, не підконтрольних українській владі до повномасштабного вторгнення, де евакуація дитячих установ розпочалася до повномасштабного вторгнення.243 18 лютого 2022 року було оголошено про «евакуацію» з так званих "ДНР" та "ЛНР", і дитячі установи були переміщені до Російської Федерації до повномасштабного вторгнення.244 Однією з категорій людей, яких вивезли першими, були діти з притулків та шкіл-інтернатів.245 19 лютого перші автобуси з 225 учнями Донецької школи-інтернату № 1 прибули на кордон Російської Федерації.246 Хоча багатьом із цих дітей було надано російське громадянство після змін у російському законодавстві у 2018 та 2019 роках, це не стосувалося сиріт. 27 лютого з'явилася інформація про розміщення «біженців з Донбасу», «евакуйованих» до повномасштабного вторгнення, на території Ростовської області Російської Федерації. У повідомленні ЗМІ від липня 2022 року Радник Глави так званої "ДНР" з прав дитини, пані Елеонора Федоренко, нібито підтвердила, що всі діти, які перебували в установах у так званій "ДНР", на той момент були в Росії.247

Місія вважає, що ці початкові евакуації можуть бути прикладами евакуацій, які відповідають вимогам матеріальних причин. Однак обов'язки окупаційної держави щодо цих українських сиріт протягом тривалості евакуації мають суворо дотримуватися, щоб примусове переміщення залишалося законним.

Інший випадок, доведений до відома Місії, стосується вже згаданих 2000 дітей у Херсоні, підготовлених до евакуації, яким наступаюча російська армія завадила скористатися оголошеним зеленим коридором. Вони повернулися до своїх установ, і протягом кількох днів кількість дітей зменшилася на 70%. Місія була проінформована багатьма зацікавленими сторонами про те, що дітей «відправили додому», оскільки установи не мали можливості забезпечити їхню безпеку. Хоча деякі діти, як повідомляється, були добре прийняті своїми сім'ями, інші діти залишилися або знайшли порожні домівки, і зрештою залишилися без супроводу або стали «вуличними дітьми». У цій групі дітей Місії було повідомлено про декілька випадків евакуації їх російськими силами або окупаційною владою з щойно окупованих районів, чи то до Криму, чи то на територію Росії. Місії було повідомлено, що діти з Херсонської та Запорізької областей утримуються щонайменше в 11 місцях на тимчасово окупованій території Криму. У лютому 2023 року з'явилися повідомлення, що містять інформацію про 43 установи, включаючи щонайменше 6 у тимчасово окупованому Криму, де утримуються українські діти з Херсонської та Запорізької областей: «Артек», «Лучистий», «Ласпі», «Дружба», табір у Піщаному та Психіатрична лікарня №5. Український Центр створив карту таборів, куди росіяни переселяють депортованих українських дітей, на основі даних із відкритих джерел.248 Місія вважає багато з цих перевезень дітей з активного театру бойових дій евакуацією, в якій окупаційна держава виконала свої обов'язки щодо піклування про дітей, нездатних піклуватися про себе в розпал бойових дій. Однак, хоча початкове переміщення може бути законним, перевезення цих дітей без супроводу за межі території окупованої воюючої сторони, тим не менш, буде незаконним. До відома Місії доведено численні випадки, коли діти, евакуйовані з районів бойових дій, згодом були переміщені до Російської Федерації, що є явним порушенням статті 78 ДП І.249 Місія також отримувала повідомлення про дітей, депортованих до Білорусі наступаючими російськими військами у Київській області під час початкової фази вторгнення.250

Переміщення до Криму і згодом на територію Росії – це практика, яка, як повідомляється, була широко поширена в Маріуполі відразу після захоплення міста російськими військами.251 Про подібну практику також повідомлялося з інших щойно окупованих територій. Яскравим прикладом є чотирнадцять дітей з установ віком до п'яти років, яких, як повідомляється, перемістили з окупованого Херсона до «Ялинки», дитячого будинку в місті Сімферополі в Автономній Республіці Крим, який спеціалізується на розміщенні пацієнтів з неврологічними та психіатричними розладами.252 Деякі профілі дітей потім з'явилися на «usynovite.mosreg.ru», веб-сайті Московського обласного уряду для усиновлення.253

Місія вважає, що випадки, коли українські діти з дитячих установ, які були переміщені до інших окупованих районів внаслідок виправданої евакуації, згодом переміщуються з окупованого Криму на територію Росії без відповідного виправдання, повинні розглядатися як депортація в порушення Статті 49 Женевської конвенції IV.

Друга категорія евакуації дітей з установ відбулася з окупованих територій до виведення російських військ з окупованої території. У жовтні, до виведення російських військ з щойно окупованих територій, кілька повідомлень, доведених до відома Місії, свідчать про те, що російські солдати мали накази евакуювати українських дітей у дитячих установах до інших районів, які все ще перебувають під окупацією, або до Росії. Місія отримала достовірні повідомлення про те, що дітей почали вивозити з притулків та шкіл-інтернатів у Херсонській області з наближенням українського наступу та зростанням ймовірності реінтеграції цих територій.254 Пан Лубінець повідомив, що російські війська вивезли вразливих дітей віком від дев'яти до сімнадцяти років зі школи-інтернату в тоді ще окупованій Херсонській області перед відступом.255 Хоча Місія визнає труднощі для воюючих сторін передбачити, як розвиватимуться бойові дії на активному театрі воєнних дій, Місія вважає, що ситуація в районі Херсона на той час не давала підстав для евакуації українських дітей із цього району. Повідомлений сильний опір з боку персоналу цих установ також може свідчити про те, що безпека населення не була достовірним виправданням. Тому Місія вважає, що недобровільне переміщення дітей, які належать до ворожої воюючої сторони, до деокупації території в цих випадках є явним порушенням заборони примусового переміщення захищених осіб згідно зі статтею 49 Женевської конвенції IV, що дорівнює серйозному порушенню Женевської конвенції IV та воєнному злочину.256

4. ВИНЯТОК: МЕДИЧНА ЕВАКУАЦІЯ ДІТЕЙ ЗА МЕЖІ РАЙОНУ

На окупованій території існує посилена заборона на примусове переміщення дітей без супроводу за межі окупованої території.257 Забороняється евакуювати дітей з окупованої території до іншої країни, за винятком тимчасової евакуації, коли йдеться про нагальні причини, пов'язані зі здоров'ям або медичним лікуванням дітей.258 Ці діти можуть бути переміщені лише на підставі медичних причин. Зобов'язання є абсолютним. Евакуація дітей, які не є громадянами евакуюючої держави, є прийнятною лише для медичного лікування та за письмової згоди батьків або осіб, які несуть основну відповідальність за догляд за дітьми. Письмова згода батьків або опікунів вимагається, якщо їх можна знайти, або письмова згода особи, яка несе основну відповідальність за догляд за дітьми. Будь-яка така евакуація повинна контролюватися. Порушення Статті 78 ДП І може становити порушення заборони незаконного переміщення.259

Місії стало відомо про декілька випадків, коли початкова законна медична евакуація до Росії (і один випадок до Білорусі) була продовжена з причин, не пов'язаних із медичним лікуванням. Наприклад, дівчинка, яка проходила медичне лікування в Маріуполі, була перевезена до Донецька з групою інших дітей у березні 2022 року. З Донецька її забрали до закладу під Москвою, а до осені її віддали під опіку в Московській області. Її сім'я на контрольованій урядом України території не знала про її долю та місцезнаходження, і хоча вони чули у ЗМІ, що вона перебуває в Російській Федерації, вони не мали жодного контакту з нею станом на 31 грудня 2022 року.260 Місія вважає, що у випадках, коли початкове переміщення з окупованої території на територію окупаційної держави є законним згідно з МГП, виняток охоплює лише тимчасове перебування та конкретну мету медичних міркувань. Тривале перебування, не виправдане медичними причинами, становитиме порушення Статті 78 ДП І.

Повідомляється, що російські окупаційні органи значною мірою покладаються на медичне обґрунтування як на правову підставу для вивезення українських дітей з України. Українські зацікавлені сторони припускали, що російські лікарі в одному випадку визначили, що більшість дітей в установі мають бути переміщені до Росії з метою медичного догляду.261 Місія не змогла перевірити ці звинувачення, але хотіла б повторити, що захист, передбачений МГП проти депортації цивільного населення та дітей, що належать до однієї воюючої держави, значною мірою залежить від громадянства. Навпаки, обов'язок згідно з МГП надавати медичну допомогу хворим і пораненим є безумовним і переважає не лише громадянство, але й зв'язки з воюючими сторонами.262 Таким чином, медичні обґрунтування для переміщення можуть служити для обходу захисту захищених осіб та дітей без супроводу на окупованій території. Тому кожна воююча сторона та держави-учасниці Женевських конвенцій повинні бути дуже обережними, щоб медична евакуація не використовувалася для прихованих мотивів.

5. ПЕРЕМІЩЕННЯ, ЩО СЯГАЮТЬ 2014 РОКУ

Що стосується ситуацій примусового переміщення, які сягають 2014 року, Місія отримала кілька свідчень про те, що Росія почала переміщувати дітей з окупованих територій Криму, Донецької та Луганської областей у 2014 році.263 Станом на 1 січня 2014 року на території Кримського півострова на момент його окупації та анексії, за даними Міністерства соціальної політики України, у закладах соціального захисту перебувало 4323 сироти та дітей, позбавлених батьківського піклування.264 Повідомляється, що лише два десятки цих дітей змогли повернутися на материкову частину України на той час.265 Національний превентивний механізм Офісу Омбудсмена України не мав інформації про будь-які публічні дані щодо надання дітям із Криму додаткових варіантів громадянства після досягнення повноліття.266 Українські зацікавлені сторони, з якими консультувалася Місія, припускають, що кілька тисяч українських дітей були переміщені на територію Російської Федерації, і їхні сліди наразі втрачені.267 Вони попереджають, що та сама ситуація може повторитися. Хоча Місія не має змоги підтвердити ці заяви/звинувачення, Місія поділяє занепокоєння, що практика та модель незаконного переміщення та асиміляції різних категорій українських дітей без супроводу в Росії, що сягає 2014 року, помножилася та набула значної сили внаслідок повномасштабного вторгнення у 2022 році.

D. ПОВОДЖЕННЯ З ДІТЬМИ

Загальний обов'язок, покладений на будь-яку воюючу сторону, приділяти особливу повагу будь-якій дитині та захищати її від будь-якого виду непристойних посягань, повною мірою поширюється на окупаційну державу, в руках якої опиняються евакуйовані або депортовані діти.268 Це тягне за собою обов'язок забезпечити дітей необхідною їм турботою та допомогою.

1. РЕЄСТРАЦІЯ

Евакуація дитини без супроводу має відбуватися відповідно до кількох формальних процедур. Згідно зі Статтею 50(2) Женевської конвенції IV, окупаційна держава повинна «вжити всіх необхідних заходів для полегшення встановлення особи дітей та реєстрації їхнього походження». Діти віком до дванадцяти років повинні мати картку з низкою зареєстрованих персональних даних, щоб полегшити возз'єднання з сім'єю та забезпечити, щоб дитина не була «втрачена» для сім'ї та ворожої сторони (ДП І, Стаття 78 (3, а)). Спеціальний відділ Національного інформаційного бюро відповідає за вжиття необхідних заходів для встановлення особи дітей, чия особа викликає сумнів, та реєстрації відомостей про їхніх батьків або інших близьких родичів. Добре відомий факт, що багато українських дітей, які опинилися без супроводу в руках російської воюючої сторони, мають батьків або інших членів сім'ї, які є законними опікунами, і які їх шукають. Процедура суворо регламентована і вимагає системи реєстрації місцезнаходження будь-яких евакуйованих дітей.

Обов'язок реєстрації тісно пов'язаний із правом на відновлення контакту з сім'єю. Особи у збройному конфлікті та на окупованій території мають право на новини про членів сім'ї.269 Захищеним особам також має бути дозволено звертатися до МКЧХ.270 Сторони конфлікту повинні сприяти запитам осіб, які шукають членів сім'ї, розлучених унаслідок конфлікту.271 Додатковий протокол I вимагає від кожної сторони конфлікту розшукувати осіб, про зникнення яких повідомила протилежна сторона.272 Обов'язок звітувати про зниклих безвісти осіб вважається таким, що декларує звичаєве право, мотивоване правом сімей знати долю своїх зниклих родичів.273

Щоб примусова евакуація була законною, існує вимога повідомлення. Окупаційна держава повинна повідомити державу-покровительку (або МКЧХ) про такі «переміщення та евакуації, як тільки вони відбулися».274 Як зазначалося раніше, російська воююча сторона не створила відповідних механізмів для таких повідомлень відповідно до Статей 136 та 50 Женевської конвенції IV. Місія не змогла знайти жодних ознак того, що російська воююча влада надає українській владі такі повідомлення щодо евакуйованих/депортованих дітей. Натомість Місія чула численні випадки, коли українські діти самі були змушені зв'язуватися зі своїми батьками, часто за явної незгоди осіб, під опікою яких вони перебували. У багатьох випадках, коли сім'ї змогли знайти свою депортовану дитину, процес, схоже, був питанням удачі. Хтось упізнав дитину на знімках, розповсюджених у пресі чи соціальних мережах з іншою метою, ніж возз'єднання сімей. Місія бачила огляд того, як 20 дітей були репатрійовані. В одному випадку батько побачив свого сина в російському пропагандистському відео.275

Місія вважає, що російська воююча сторона порушує численні обов'язки згідно з гуманітарним правом, пов'язані з реєстрацією, відстеженням, комунікацією та відновленням контакту з сім'ями українських дітей, які були евакуйовані, примусово переміщені або депортовані на підконтрольну Росії територію, цими дітьми з їхніми сім'ями. Місія також вважає, що постійне нехтування цими обов'язками МГП посилює тяжкість ситуації, в якій опинилися ці діти.

2. РОЗМІЩЕННЯ ТА ОСВІТА

Окупаційна держава, яка організовує евакуацію, також несе відповідальність за долю евакуйованих дітей і повинна забезпечити виконання встановлених вимог.276 У разі переміщення необхідно вжити всіх можливих заходів, щоб відповідні цивільні особи були прийняті за задовільних умов щодо житла, гігієни, здоров'я, безпеки та харчування.277 Окупаційна держава, відповідальна за переміщення, повинна забезпечити належне розміщення.278

На окупованій території окупаційна держава зобов'язана робити все можливе, щоб дитячі установи могли повноцінно виконувати свої функції, безперервно, на території, де вони розташовані, оскільки будь-які порушення цього процесу можуть завдати непоправної шкоди фізичному та психологічному розвитку дітей. Роль окупаційної держави обмежується лише випадком, коли місцева влада не виконує своїх обов'язків, і немає родичів, які можуть забезпечити догляд та виховання дитини. Лише в цьому випадку окупаційна держава може передати таких дітей уповноваженим особам чи установам.

Женевська конвенція IV вимагає, щоб дітям, які були розлучені зі своїми батьками внаслідок війни, за будь-яких обставин була надана освіта. Згідно зі Статтею 24 Женевської конвенції IV, такі особи, якщо можливо, повинні бути тієї ж національності, розмовляти тією ж мовою та сповідувати ту ж релігію, що й діти, про яких вони піклуються. Однак Стаття 78(2) ДП І уточнює, що «щоразу, коли відбувається евакуація до іноземної країни, повинна бути забезпечена освіта кожної дитини, включаючи «її релігійне та моральне виховання, як того бажають її батьки». Як уже зазначалося, заборона в ДП І будь-якого переміщення дітей до ворожої воюючої сторони існує саме для того, щоб уникнути цієї конкретної ситуації, «щоб запобігти практиці виховання дітей відповідно до певних політичних чи релігійних поглядів, підготовці їх до військової служби або вихованню їх згідно зі звичаями, чужими для їхніх сімей». Практично неможливо ізолювати дітей без супроводу, які належать до ворожої воюючої сторони, від атмосфери, наративів та освіти населення ворожої воюючої сторони, в якій опиняється дитина, що забезпечить переміщеним дітям освіту та відоме культурне виховання, на яке вони мають право відповідно до МГП. У звіті про освітні програми, пропоновані українським дітям, передбачається, що це «сприяє російському націоналізму».279 Місії було важко оцінити точні умови, в яких утримуються українські діти в Росії. Однак обмежена кількість дітей повернулася в Україну, щоб возз'єднатися зі своїми сім'ями, і у своїх свідченнях про умови вони говорили про «перевиховання», а в деяких випадках також про військову підготовку. Як ілюструється численними повідомленнями, доведеними до відома Місії, освіта, якій піддаються українські діти, нав'язує українським дітям воєнний наратив ворожої воюючої сторони Росії, нехтуючи МГП.

3. ТИМЧАСОВИЙ ХАРАКТЕР ТА ЗАБОРОНА НАТУРАЛІЗАЦІЇ

Відмінною рисою справжньої евакуації є саме її тимчасовий характер.280 Згідно з МКТЮ, тривалість переміщення не впливає на його незаконність.281 Хоча попередні рішення МКТЮ припускали, що для того, щоб вважатися злочином проти людяності або воєнним злочином, переміщення мало бути скоєно з наміром, щоб вивезення особи чи осіб було постійним,282 Апеляційна палата пізніше заявила, що такої вимоги lex lata не існує, хоча підкреслила, що переміщення не повинно було бути тимчасовим.283

Недобровільна евакуація дітей без супроводу з зони активних бойових дій, виправдана чи невиправдана, на територію ворожої воюючої сторони ніколи не може бути підставою для натуралізації або асиміляції дітей у населення ворога. Важливою складовою захисту переміщених дітей, які опинилися в руках ворожої воюючої сторони, є заборона у Статті 50(2) Женевської конвенції IV змінювати особистий статус дитини, включаючи громадянство.

Місія робить висновок, що широке використання усиновлення або подібних заходів асиміляції щодо дітей без супроводу російською воюючою стороною, як показано у частині IV, є порушенням Четвертої Женевської конвенції. Зміна громадянства українських дітей шляхом пропонування російського громадянства є порушенням Статті 50(2) Женевської конвенції IV. Сприяння перевихованню та постійній інтеграції в російські сім'ї через різні схеми постійної опіки та потенційного усиновлення служить підтвердженням того, що переміщені українські діти справді є жертвами депортації в розумінні Статті 49 Женевської конвенції IV.

E. ВОЗЗ'ЄДНАННЯ/ПОВЕРНЕННЯ ДІТЕЙ

Згідно зі Статтею 49 (3) Женевської конвенції IV, захищені особи, евакуйовані за межі окупованої території, «повинні бути перевезені назад до своїх домівок, як тільки припиняться бойові дії у цьому районі». Основний обов'язок окупаційної держави в цих випадках полягає в тому, щоб зробити все можливе для скорочення продовження переміщення, сприяти репатріації або возз'єднанню з сім'ями, або передати дітей до третьої нейтральної країни. Хоча обґрунтування «безпеки дітей» все ще може бути актуальним з точки зору репатріації в район, до якого належать ці діти. У війні в Україні все ще тривають запеклі та непередбачувані бойові дії. Тому повернення дітей до районів бойових дій наразі не є можливим. Цей факт жодним чином не звільняє російську воюючу державу від її обов'язків щодо возз'єднання та репатріації українських дітей без супроводу, які перебувають у її руках.

1. ОБОВ'ЯЗОК ЗАБЕЗПЕЧИТИ ВОЗЗ'ЄДНАННЯ

Головний принцип Женевської конвенції IV полягає в тому, що єдність сім'ї має бути захищена та поважана. Як воюючі сторони, так і держави-учасниці Женевських конвенцій «всіма можливими способами сприяють возз'єднанню сімей, розлучених унаслідок збройного конфлікту».284 Сторони конфлікту всіма можливими способами сприяють возз'єднанню сімей, розлучених унаслідок збройного конфлікту, і заохочують, зокрема, роботу гуманітарних організацій, які займаються цим завданням.285

Для багатьох дітей без супроводу, розлучених та сиріт, процес возз'єднання з членами сім'ї або опікунами та виїзду з окупованих частин України чи Росії є складним. Місія була проінформована багатьма зацікавленими сторонами про українців, які стикаються з величезними логістичними перешкодами, щоб забрати дітей, вивезених до Росії. Діти, чиї батьки загинули на війні, стикаються з іншою проблемою – у них може ще не бути іншого офіційно призначеного опікуна з України, хоча українська влада вжила деяких заходів для спрощення процесу призначення опікунів сиротам та дітям, залишеним без батьківського піклування.286 Навіть якщо опікун з України має необхідні документи, окупаційна адміністрація в так званій "ДНР" вимагає, щоб опікун подорожував туди, де знаходиться дитина, щоб забрати її, з великим особистим ризиком і витратами.287 Також є добре відомі випадки дітей з окупованих Росією частин Харківщини, яких не відправили додому після закінчення оздоровчих таборів. Російська влада вимагала від їхніх батьків особисто приїхати до Російської Федерації, щоб забрати своїх дітей, що для багатьох було практично неможливим.

Без формального механізму, створеного для систематичного повернення українських дітей в Україну або для їхнього возз'єднання з їхніми опікунами чи піклувальниками, робота з возз'єднання значною мірою лягає на окремих осіб, за підтримки Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, волонтерів, НУО та, можливо, деяких російських урядових чиновників через неформальні канали.288 Тому Місія робить висновок, що невиправдано тривале перебування або необґрунтовані логістичні перешкоди порушують обов'язок сприяти возз'єднанню та суперечать принципам, втіленим у Женевській конвенції IV, про те, що єдність сім'ї має бути захищена та поважана.

Місія встановила, що на російській стороні наразі не існує функціонуючого механізму для возз'єднання дітей з їхніми родичами в Україні. Навпаки, Місія виявила стійку модель, яка свідчить про те, що зусилля російської влади щодо дозволу переміщення дітей з України до сімей у Російській Федерації, схоже, не включають кроків для возз'єднання сім'ї. Система сприяє інтеграції цих дітей у російські сім'ї, а не поверненню до українських сімей, нехтуючи МГП.

2. ОБОВ'ЯЗОК СПРИЯТИ РЕПАТРІАЦІЇ

Право на репатріацію є наріжним каменем МГП, а необхідність підтримувати та відновлювати єдність сім'ї є центральною темою в Женевській конвенції IV. Жертви, які були примусово переміщені, мають «право на добровільне повернення в безпеці до своїх домівок або місць звичайного проживання, як тільки причини їхнього переміщення припиняють існувати». Це стосується випадків, коли особи були евакуйовані, і в цьому випадку вони «повинні бути перевезені назад до своїх домівок, як тільки припинилися бойові дії у цьому районі».289 Повернення примусово переміщених осіб у цьому сенсі є як правом, так і обов'язком. Відмова в праві на повернення якомога швидше була визнана ознакою незаконності переміщення.290 Сторонам пропонується укладати угоди про репатріацію, повернення до місць проживання або розміщення в нейтральній країні певних категорій інтернованих осіб з особливими потребами, таких як діти.291 Невиправдана затримка в репатріації цивільних осіб становить серйозне порушення згідно з ДП І та дорівнює воєнному злочину.292

Повернення дітей з таборів є ускладненим. Навіть діти, які перебувають на іншій окупованій території, наприклад у Криму, не можуть легко бути повернені до своїх сімей відповідно до поточної російської практики, яка відмовляється повертати дітей, за винятком близьких родичів. Оскільки воєнний стан не дозволяє чоловікам залишати територію України, матері або бабусі повинні проїхати через країну ворожої воюючої сторони Росії та в'їхати до окупованого Криму і повернути дитину тим самим маршрутом. Поїздка може становити ризики для безпеки українців. Крім того, багато хто не має ні коштів, ні можливості здійснити таку поїздку. Старші підлітки, які подорожують самостійно або з друзями чи родичами, як повідомляється, вимагають дозволу батьків або опікуна, щоб дозволити їм покинути Росію.293 Хоча Місія не знайшла доказів прямої відмови в репатріації, Місія чула незліченну кількість прикладів батьків та інших членів сім'ї, які не можуть здійснити репатріацію через логістичні чи технічні перешкоди.

Відсутність окремої системи для репатріації українських дітей, вивезених із театру воєнних дій ворожою воюючою стороною Росією, є порушенням права на репатріацію та обов'язку сприяти такому поверненню. Місія встановила, що на російській стороні наразі немає функціонуючого механізму для репатріації дітей в Україну або для транспортування до третьої країни. Навпаки, Місія виявила стійку модель, яка свідчить про те, що зусилля російської влади щодо дозволу переміщення дітей з України до Російської Федерації, схоже, не включають кроків для подальшої евакуації до третіх країн або назад до безпечніших районів України. Система сприяє постійному перебуванню та потенційно невиправданій затримці репатріації цих дітей, нехтуючи МГП.

F. ВИСНОВКИ

Діти на територіях України, окупованих російською воюючою стороною, зазнають різноманітних переміщень та примусових виселень.

По-перше, діти піддаються недобровільному переміщенню подалі від активного театру масових бойових дій. Місія встановила, що хоча багато примусових переміщень дітей у дитячих установах відбулися з дотриманням обов'язків МГП, інші випадки були явними порушеннями МГП, деякі з яких дорівнюють порушенню заборони примусового переміщення або депортації у Статті 49 Женевської конвенції IV, серйозному порушенню Конвенції та воєнному злочину. Фільтрація та інтернування цивільного населення, лояльного до України, окупаційною державою призвело до розлучення сімей у порушення МГП. Замість того, щоб бути інтернованими разом із батьками, деяких із цих дітей «доставили в безпечне місце» до Росії, як у практичному, так і в ідеологічному сенсі. Місія встановила, що ця практика недобровільного розлучення сімей із подальшим переміщенням дітей до Росії порушує заборони Женевської конвенції IV (Стаття 49) та Статті 78 ДП І, і дорівнює порушенню заборони депортації у Статті 49 Женевської конвенції IV, серйозному порушенню Конвенції та воєнному злочину.

Деякі діти з України були доставлені до інших окупованих районів України або до Росії за згодою своїх батьків або законних опікунів з метою медичного лікування або відпочинкових таборів. Однак Місія встановила, що тривале перебування, нав'язане окупаційною державою, у більшості випадків є недобровільним і дорівнює порушенню Статті 78 ДП І. У ситуаціях, коли діти згодом вивозяться до Росії або коли поводження з дітьми явно спрямоване на тривале перебування, це недобровільне переміщення може бути прирівняне до депортації згідно зі Статтею 49 Женевської конвенції IV.

Українські діти, які опинилися в руках російської окупаційної влади, мають бути возз'єднані зі своїми сім'ями або репатрійовані якнайшвидше. Згода захищених осіб на окупованій території на переміщення дітей має розглядатися обережно, і будь-який тип евакуації є тимчасовим заходом. Невиправдано тривале перебування або необґрунтовані логістичні перешкоди порушують обов'язок МГП сприяти возз'єднанню та суперечать принципам, втіленим у Четвертій конвенції, про те, що єдність сім'ї має бути захищена та поважана.

Переміщення Росією українських дітей у райони, окуповані воюючою державою Росією, або на територію Росії та нехтування обов'язком створення обов'язкових механізмів згідно з Женевською конвенцією IV для відстеження цих дітей, повідомлення про їхнє місцезнаходження та сприяння врегулюванню ситуації цих дітей з точки зору репатріації або возз'єднання з їхніми сім'ями, посилюють тяжкість багатьох інших порушень МГП і демонструють ганебне відхилення від правил МГП та зневагу до них, спрямованих на забезпечення захисту та поваги до дітей відповідно до Женевської конвенції IV та ДП І.

Піддавати дітей без супроводу усиновленню або подібним заходам асиміляції є анафемою для Женевської конвенції IV. Зміна громадянства українських дітей шляхом пропонування російського громадянства є порушенням Статті 50(2) Женевської конвенції IV. Ця політика також суперечить принципам, втіленим у Четвертій конвенції, про те, що єдність сім'ї має бути захищена та поважана. Сприяння усиновленню російськими сім'ями свідчить про плани тривалого перебування та може вказувати на підготовку до серйозного порушення невиправданої затримки в репатріації цивільних осіб у Статті 85(4)(b) ДП І. Це також служить підтвердженням того, що переміщені українські діти справді є жертвами депортації в розумінні Статті 49 Женевської конвенції IV.