Звіт за Московським механізмом (2023)

VII. Відповідальність за Порушення МГП та МППЛ та за Потенційні Воєнні Злочини та Злочини Проти Людяності

У попередніх розділах Місія встановила, що насильницьке переміщення та/або депортація українських дітей на тимчасово окуповані території та на територію Російської Федерації включало і продовжує включати різні порушення МГП та МППЛ. Вона також знайшла достовірні докази, щоб стверджувати, що деякі з цих порушень, якщо будуть встановлені відповідальні особи, можуть бути рівнозначними воєнним злочинам та злочинам проти людяності. У цьому розділі, відповідно до мандату "збору, консолідації та аналізу /.../ інформації з метою /.../ надання інформації відповідним механізмам притягнення до відповідальності, а також національним, регіональним чи міжнародним судам або трибуналам, які мають або можуть мати юрисдикцію в майбутньому", Місія визначає зобов'язання, що виникають для держав у трьох основних сферах міжнародного права (МГП, МППЛ, МКП), що мають відношення до цього звіту, та надає огляд механізмів притягнення до відповідальності, доступних у цих трьох сферах.

A. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗГІДНО З МГП

МГП покладає на держави низку зобов'язань як за допомогою конкретних договірних положень, так і через звичаєві норми. Ці зобов'язання застосовуються не лише до Сторін конфлікту, але й, значною мірою, до інших держав. Наразі не існує конкретних механізмів притягнення до відповідальності згідно з МГП, подібних до тих, що встановлені згідно з МППЛ та МКП.

1. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ДЕРЖАВ ЗГІДНО З МГП

Відповідно до Спільної Статті 1 чотирьох ЖК, усі держави зобов'язані "поважати та забезпечувати повагу до цієї Конвенції за будь-яких обставин". Це зобов'язання не обмежується Сторонами конфлікту, але в його останній частині воно також поширюється на інші держави. Зобов'язання поважати означає зобов'язання держави робити все, що може бути реально зроблено за даних обставин, щоб забезпечити повагу до норм МГП її збройними силами, її іншими органами, а також іншими особами чи групами, які фактично діють за її вказівками або під її керівництвом чи контролем. Зобов'язання забезпечувати повагу означає зобов'язання для Держави, включаючи ті, що не є Сторонами конфлікту, вживати всіх можливих заходів, враховуючи обставини, для забезпечення поваги до норм МГП у конфлікті. Зобов'язання поважати та забезпечувати повагу вважається звичаєвою нормою.450

Як зазначено у Дослідженні МКЧХ щодо звичаєвого МГП, "зобов'язання держав поважати міжнародне гуманітарне право є частиною їхнього загального зобов'язання поважати міжнародне право".451 Порушення зобов'язання поважати МГП, тобто порушення певних норм МГП, яке можна приписати Державі, спричиняє відповідальність цієї Держави згідно з класичними нормами про відповідальність Держав.452 Важливо нагадати, що Держави несуть відповідальність за дії, скоєні їхніми органами, навіть якщо при здійсненні таких дій, органи перевищують свої повноваження або діють всупереч інструкціям.453 Важливо також ще раз нагадати, що Держави несуть відповідальність за дії, вчинені особою чи групою осіб, які "фактично діють за вказівками, або під керівництвом чи контролем цієї Держави при здійсненні поведінки".454

Держава, відповідальна за порушення МГП, має нові, додаткові зобов'язання. По-перше, вона має постійний обов'язок виконати порушене зобов'язання.455 По-друге, вона зобов'язана припинити порушення та надати відповідні запевнення та гарантії неповторення.456 По-третє, вона повинна надати повне відшкодування – у формі реституції, компенсації або сатисфакції – за шкоду, завдану міжнародно-протиправним діянням.457

У даному випадку, Держава, відповідальна за порушення МГП, скоєні внаслідок насильницького переміщення та/або депортації українських дітей на тимчасово окуповані території та до Російської Федерації, тобто Росія, зобов'язана:

1. поважати відповідні норми МГП, застосовні до цієї сфери;
2. негайно припинити ті випадки переміщення українських дітей, які були визнані незаконними, негайно припинити порушувати норми МГП, застосовні під час переміщення, та надати запевнення та гарантії неповторення таких дій; та
3. надати відшкодування, що включає, серед іншого, возз'єднання дітей переміщених із порушенням МГП, з їхніми сім'ями та їхнє повернення до рідних місць або до інших безпечних місць, а також надання фінансової компенсації Україні та, ймовірно, окремим постраждалим дітям та сім'ям, і надання адекватної сатисфакції (вибачення, кримінальне переслідування осіб, відповідальних за порушення МГП).

Місія нагадує ще раз, що згідно зі Статтею 49(2) ЖК ІV особи, які були евакуйовані з окупованих територій, "мають бути повернуті до своїх домівок, як тільки бойові дії у відповідному районі припиняться". Вона також нагадує, що МКЧХ визначив норму, згідно з якою "переміщені особи мають право на добровільне повернення в безпеці до своїх домівок або місць звичайного проживання, як тільки припиняють існувати причини їхнього переміщення"458, як норму звичаєвого МГП.

Усі інші Держави зобов'язані не заохочувати порушення МГП Сторонами конфлікту та "в міру можливості впливати на припинення порушень міжнародного гуманітарного права".459 Це передбачає негативне зобов'язання не заохочувати, не допомагати та не сприяти вчиненню порушень МГП та позитивне зобов'язання вживати заходів, колективно чи індивідуально, для запобігання чи припинення таких порушень. Таким чином, наприклад, третім Державам не дозволяється надсилати українських дітей, які опинилися на їхній території, на територію Росії.

2. МЕХАНІЗМИ ПРИТЯГНЕННЯ ДО ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗГІДНО З МГП

МГП не встановлює жодних конкретних механізмів притягнення до відповідальності, подібних до процедур у судових та квазісудових органах згідно з МППЛ чи МКС згідно з МКП. Проте існують певні конкретні установи, уповноважені надавати різні шляхи притягнення до відповідальності. Однією з конкретних установ, створених МГП, а точніше Статтею 90 ДП І до ЖК, є Міжнародна комісія зі встановлення фактів (МКВФ). МКВФ є постійним органом, що складається з 15 експертів, який може розслідувати звинувачення у серйозних порушеннях та серйозних порушеннях МГП, скоєних у міжнародних збройних конфліктах. Як нагадувалося у попередніх звітах, виданих у рамках Московського механізму, незважаючи на те, що МКВФ була створена ще в 1991 році, вона досі жодного разу не використовувалася на практиці. Через вихід Російської Федерації з механізму МКВФ у 2019 році малоймовірно, що поточний конфлікт змінить ситуацію у цьому відношенні. Натомість завдання зі встановлення фактів, пов'язані з конфліктом в Україні, були доручені спеціальним органам, а саме трьом місіям експертів, створеним у 2022-2023 роках у рамках Московського механізму ОБСЄ, та Незалежній міжнародній комісії з розслідування подій в Україні, створеній у березні 2022 року Радою ООН з прав людини.

Іншою установою, передбаченою МГП, яка могла б відігравати корисну роль у сфері, що розглядається у цьому звіті, але яка також не була (досі) впроваджена, є інститут держав-покровительок. Держави-покровительки – це треті Держави, призначені однією стороною конфлікту та прийняті іншою стороною конфлікту, яким доручено захищати інтереси першої сторони та її громадян.460 Держави-покровительки забезпечують непряме спілкування між сторонами конфлікту, коли дипломатичні відносини між ними розірвані. Кілька положень МГП, застосовних до дітей та переміщення населення, а саме Статті 24 та 49 ЖК ІV та Стаття 78 ДП І, прямо згадують держави-покровительки та приписують їм деякі завдання, включаючи нагляд за евакуацією дітей.461 Проте інститут держави-покровительки в принципі не використовувався з часів Другої світової війни і не був застосований і в контексті поточного конфлікту.

Стаття 5(3) ДП І чітко передбачає, що за відсутності призначення або прийняття держав-покровительок Міжнародний Комітет Червоного Хреста (МКЧХ) має бути визнаний їхнім замінником. Дійсно, це стандартна практика у збройних конфліктах останніх десятиліть, коли МКЧХ бере на себе завдання, доручені державам-покровителькам. Крім того, МКЧХ також здійснює низку інших видів діяльності відповідно до мандату, наданого йому чотирма ЖК та ДП І. Оскільки МКЧХ діє відповідно до принципу конфіденційності, зазвичай неможливо дізнатися про повний обсяг його діяльності у конкретному конфлікті або щодо конкретного питання.

Проте МКЧХ оприлюднив кілька заяв, що підтверджують, що він займався питанням, яке розглядається цією Місією. Навесні 2022 року МКЧХ створив спеціальне бюро Центрального агентства з розшуку (ЦАР) для гуманітарної кризи в Україні. Бюро ЦАР "збирає, централізує та передає інформацію про долю та місцезнаходження людей, як військових, так і цивільних, позбавлених волі, які потрапили до рук ворога".462 Воно також "допомагає будь-яким сім'ям, які були розлучені через збройний конфлікт, знайти своїх зниклих родичів".463 У квітні 2023 року речник МКЧХ підтвердив, що "відповідно до свого мандату відновлювати контакт між розлученими сім'ями та сприяти возз'єднанню, де це можливо",464 МКЧХ контактував із пані Львовою-Бєловою. Жодних подальших деталей про характер цих контактів та конкретну роль, яку МКЧХ може відігравати у розшуку та поверненні українських дітей, Місія отримати не змогла.

B. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗГІДНО З МППЛ

МППЛ також покладає різні зобов'язання на Держави, насамперед на Державу, яка має юрисдикцію над конкретною особою (особами). У разі порушень МППЛ застосовуються також норми про відповідальність Держави. Проте вони модифіковані – здебільшого на користь окремих жертв порушень МППЛ – за допомогою конкретних договорів про права людини. Крім того, на універсальному та регіональному рівнях були створені різні політичні, а також квазісудові та навіть судові органи для моніторингу дотримання зобов'язань, що випливають з МППЛ, та розгляду індивідуальних чи міждержавних скарг щодо порушень МППЛ.

1. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ДЕРЖАВ ЗГІДНО З МППЛ

Згідно з МППЛ, Держави мають як негативні, так і позитивні зобов'язання. Негативні зобов'язання полягають у зобов'язанні поважати права людини, тобто утримуватися від втручання в такі права у спосіб, який не може бути виправданий відповідним інструментом прав людини. Позитивні зобов'язання включають зобов'язання захищати права людини, тобто забезпечувати, щоб користування правами людини індивідом не було порушено дією чи бездіяльністю інших осіб, та зобов'язання реалізовувати права людини, тобто вживати позитивних дій для забезпечення користування такими правами індивідами. Позитивні зобов'язання також включають зобов'язання належним чином розслідувати будь-які ймовірні порушення МППЛ. Держава має ці зобов'язання щодо "всіх осіб, які перебувають на її території та підпадають під її юрисдикцію".465 Як пояснено у Розділі III.C.3, юрисдикція не обмежується територією Держави, але може поширюватися за її межі, або через здійснення ефективного контролю над деякими частинами територій іншої Держави, або через специфічний контроль над конкретними особами.

Порушення МППЛ спричиняють відповідальність Держави, якій такі порушення приписуються. Знову ж таки, Держава несе відповідальність за дії чи бездіяльність своїх власних органів, а також тих, хто діє від її імені; вона також несе відповідальність за дії чи бездіяльність осіб або груп, які перебувають під її контролем. Держава також може нести відповідальність за дії, вчинені особами та групами, які не перебувають під її контролем, якщо вона не проявляє належної обачності для запобігання таким діям (згідно із зобов'язанням захищати). Відповідальна Держава знову залишається пов'язаною постійним обов'язком виконати порушене зобов'язання. Вона також має зобов'язання припинити порушення, надати відповідні запевнення та гарантії неповторення та надати адекватне відшкодування, яке може і повинно мати різні форми. Зміст цих зобов'язань, включаючи форму та бенефіціара відшкодування, визначений у різних договорах про права людини. Ці договори зазвичай передбачають, що окрім інших Держав-учасниць, окремі жертви порушень також мають право подавати позови до відповідних міжнародних чи національних органів та отримувати відшкодування.

У МППЛ немає положення, подібного до Спільної Статті 1 ЖК, яке покладає на треті Держави зобов'язання "забезпечувати повагу" до МППЛ. Проте права людини мають характер erga omnes (або, у випадку договірних положень, erga omnes partes) природи. Як такі, вони є "справою усіх Держав. /.../ усі Держави можуть вважатися такими, що мають законний інтерес у їхньому захисті".466 Найбільш фундаментальні права людини, такі як право на життя або заборона тортур, до того ж вважаються такими, що належать до імперативних норм міжнародного права (jus cogens). Серйозні порушення jus cogens тягнуть за собою зобов'язання всіх Держав: а) не визнавати правомірною ситуацію, створену таким серйозним порушенням, і не надавати допомогу чи сприяння у підтримці цієї ситуації; б) співпрацювати для припинення будь-яких таких серйозних порушень законними засобами.

2. МЕХАНІЗМИ ПРИТЯГНЕННЯ ДО ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗГІДНО З МППЛ

МППЛ створює різні політичні, а також квазісудові та навіть судові органи для моніторингу дотримання Державами зобов'язань, що випливають з МППЛ, та/або розгляду індивідуальних чи міждержавних скарг про ймовірні порушення МППЛ. Такі органи існують як на універсальному, так і на регіональному рівнях.

На універсальному рівні Рада ООН з прав людини (РПЛ), що складається з представників 47 Держав,467 може розглядати будь-які порушення прав людини та надавати рекомендації щодо них. РПЛ уже зробила кілька кроків у відповідь на акт агресії Російської Федерації проти України та звинувачення у серйозних порушеннях МППЛ (та МГП), скоєних у наступному конфлікті.

По-перше, у березні 2022 року вона створила Незалежну міжнародну комісію з розслідування подій в Україні (НМКР) і, отримавши її звіт у березні 2023 року, вирішила продовжити її мандат ще на один рік.468 По-друге, 12 травня 2022 року вона провела спеціальну сесію, присвячену погіршенню ситуації з правами людини в Україні, спричиненому російською агресією. Резолюція, ухвалена під час цієї сесії, вимагала від усіх сторін конфлікту "утримуватися від будь-яких порушень прав людини та зловживань в Україні".469 По-третє, у жовтні 2022 року РПЛ встановила мандат Спеціального доповідача щодо ситуації з правами людини в Російській Федерації470 і в квітні 2023 року призначила пані Маріану Кацарову (Болгарія) першим мандатарієм. По-четверте, 4 квітня 2023 року РПЛ ухвалила Резолюцію 52/32 щодо ситуації з правами людини в Україні, спричиненої російською агресією. Резолюція прямо посилається на "незаконне насильницьке переміщення та депортацію цивільних осіб та інших захищених осіб у межах України або до Російської Федерації, відповідно, включаючи дітей",471 закликаючи Російську Федерацію припинити цю практику, надати гуманітарним організаціям безперешкодний, негайний, постійний та безпечний доступ до депортованих українців та надати достовірну та вичерпну інформацію про їхню кількість та місцезнаходження. Після цієї резолюції РПЛ може попросити НМКР підготувати спеціальний звіт із цього питання, а також може передати це питання на розгляд Генеральної Асамблеї ООН.

На додаток до РПЛ як політичного органу, система прав людини ООН включає дев'ять договірних органів з прав людини, що складаються з індивідуальних експертів, створених у рамках окремих договорів про права людини та їхніх факультативних протоколів. Ці органи моніторять виконання та дотримання відповідних договорів шляхом розгляду національних звітів, які Держави мають подавати на періодичній основі. Вони також розглядають індивідуальні та/або міждержавні скарги про ймовірні порушення прав, гарантованих окремими договорами, але ця компетенція зазвичай надається факультативними протоколами та/або підлягає механізму "opt-in". Російська Федерація визнала компетенцію договірних органів розглядати індивідуальні скарги згідно з МПГПП та КТЗ, але не згідно з Конвенцією ООН про права дитини. Діти, які стверджують, що стали жертвами насильницького переміщення чи депортації з України на тимчасово окуповані території або на територію Російської Федерації, або їхні батьки, інші родичі чи законні опікуни, отже, могли б подати заяву до Комітету ООН з прав людини, створеного згідно з МПГПП, або до Комітету ООН проти тортур, створеного згідно з КТЗ, хоча ця процедура обмежується випадками, коли є "достовірна інформація, яка, на його думку, містить обґрунтовані ознаки того, що тортури систематично застосовуються на території Держави-учасниці".472

Подальший шлях правового захисту може бути знайдений у роботі українського Національного превентивного механізму (НПМ), створеного відповідно до Факультативного протоколу до Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження чи покарання (ФП-КТЗ).473 Як передбачено у Статті 4 ФП-КТЗ, НПМ повинні мати доступ до всіх місць позбавлення волі, щоб переконатися, що з тими, хто перебуває в таких установах, поводяться гуманно. Важливо нагадати, що термін "позбавлення волі" охоплює не лише установи системи кримінального правосуддя, такі як в'язниці та поліцейські відділки, але й інші заклади, такі як медична допомога (наприклад, психіатричні установи) та соціальне забезпечення.474 Останнє, безумовно, включає дитячі установи та будинки, і, отже, мандат українського НПМ міг би бути корисно використаний для встановлення поводження з дітьми, про які йдеться. Хоча Російська Федерація не є Державою-учасницею ФП-КТЗ, враховуючи, що вона має опіку над українськими громадянами (дітьми) у своїх установах догляду за дітьми, мандат українського НПМ міг би бути поширений на ці заклади та поводження з українськими дітьми в них.

РПЛ також створила систему Спеціальних процедур, яка наразі складається з 45 тематичних та 14 мандатів, орієнтованих на конкретні країни – Спеціальних доповідачів або Робочих груп. Спеціальні процедури мають універсальне охоплення тим, що завдяки тому, що їхні мандати встановлені РПЛ і, отже, закріплені в Уставі ООН, вони можуть взаємодіяти з будь-якою Державою, незалежно від того, які договори Держава, про яку йдеться, ратифікувала чи ні. Це є значною перевагою порівняно з договірними органами ООН, оскільки останні можуть взаємодіяти лише з Державами-учасницями їхніх відповідних договорів.

Спеціальні процедури не мають суворих повноважень щодо примусового виконання; однак вони можуть порушувати питання, що викликають занепокоєння, перед відповідною Державою через процедуру термінових повідомлень. Деякі з них, наприклад, Робоча група з питань довільних затримань (РГДЗ), також мають квазісудові функції та можуть отримувати заяви від окремих осіб, видаючи в результаті Висновки. Існує низка мандатаріїв Спеціальних процедур, які мають особливе значення для предмету цієї Місії. З точки зору мандату, орієнтованого на конкретну країну, вже було відзначено новоствореного Спеціального доповідача щодо ситуації з правами людини в Російській Федерації. З точки зору тематичних мандатів, на додаток до РГДЗ, інші відповідні мандати включають Спеціального доповідача з питань права на освіту, Робочу групу з питань насильницьких або недобровільних зникнень, Спеціального доповідача з питань свободи релігії чи переконань та Спеціального доповідача з питань тортур та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження чи покарання. Слід зазначити, що як Держави, так і окремі особи можуть залучати Спеціальні процедури.

На регіональному рівні найбільш надійна система прав людини існує в рамках Ради Європи, заснована на Європейській конвенції з прав людини (ЄКПЛ) та прецедентному праві Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). Місія нагадує, що через виключення Російської Федерації з Ради Європи, країна перестала бути зобов'язаною ЄКПЛ 16 вересня 2022 року, хоча ЄСПЛ продовжує мати компетенцію розглядати справи, пов'язані з подіями, що відбулися в межах юрисдикції Російської Федерації до цієї дати. Як зазначалося у попередньому звіті, з 2014 року Україна подала кілька міждержавних заяв проти Російської Федерації (та одну Російська Федерація проти України). 30 листопада 2022 року ЄСПЛ частково визнав прийнятною заяву Україна та Нідерланди проти Росії, подану у 2014 році.475 Хоча заява насамперед зосереджена на збитті літака Малайзійських авіаліній MH17, вона також містить звинувачення в інших порушеннях ЄКПЛ. Одне з них стосується ймовірної адміністративної практики щодо викрадення та перевезення до Росії на кілька днів трьох груп дітей, розміщених у закладах догляду, дитячих будинках та патронатній опіці в так званих "ДНР" та "ЛНР". Ця частина заяви, яка стверджує про порушення Статей 3, 5 та 8 ЄКПЛ та Статті 2 Протоколу № 4 до ЄКПЛ, була визнана прийнятною.476 17 лютого 2023 року ЄСПЛ вирішив об'єднати з цими заявами нову заяву України (Україна проти Росії (Х)), яка стосується звинувачень у масових та грубих порушеннях прав людини, скоєних Російською Федерацією під час її військових операцій на території України з 24 лютого 2022 року. Незрозуміло, чи містить ця заява будь-які звинувачення, пов'язані з насильницьким переміщенням або депортацією українських дітей на тимчасово окуповані території або на територію Російської Федерації.

За умов, встановлених у Статтях 34 та 35 ЄКПЛ, особи, які вважають себе жертвами порушень прав людини, закріплених у ЄКПЛ, можуть подати індивідуальну заяву до ЄСПЛ. Місія не змогла перевірити, чи були подані будь-які такі індивідуальні заяви, що стосуються конкретно теми, яка розглядається у цьому звіті. Місія також нагадує, що 11 червня 2022 року Російська Федерація ухвалила закон, який передбачає, що країна "не виконуватиме рішення Європейського суду з прав людини, які набирають чинності після 15 березня 2022 року".477 Закон не звільняє Російську Федерацію від її зобов'язання згідно з міжнародним правом поважати рішення ЄСПЛ щодо дій, що відбулися до 16 вересня 2022 року. Проте це свідчить про те, що країна може неохоче дотримуватися цього зобов'язання. Це підтверджується реакцією країни, точніше її відсутністю, на тимчасові заходи, надані 1 березня 2022 року ЄСПЛ у справі Україна проти Росії (Х).478

C. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ ЗГІДНО З МКП

Зобов'язання Держав щодо запобігання, придушення, розслідування та судового переслідування воєнних злочинів та злочинів проти людяності випливає з договорів МГП та звичаєвого міжнародного права. Механізми притягнення до відповідальності існують як на міжнародному, так і на національному рівнях, і МКС уже видав два ордери на арешт, що стосуються насильницького переміщення або депортації українських дітей.

1. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ДЕРЖАВ ЗГІДНО З МКП

Чотири ЖК та ДП І прямо визначають діяння, які кваліфікуються як серйозні порушення. Стаття 85(5) ДП І підтверджує, що "серйозні порушення /.../ вважаються воєнними злочинами". Римський устав МКС підтверджує, що категорія воєнних злочинів на сьогодні охоплює як серйозні порушення ЖК (та серйозні порушення Спільної Статті 3 ЖК), так і інші серйозні порушення законів та звичаїв, застосовних у міжнародному чи неміжнародному збройному конфлікті. Він містить розлогий каталог воєнних злочинів у своїй Статті 8. Держави зобов'язані "прийняти будь-яке законодавство, необхідне для встановлення ефективних кримінальних санкцій для осіб, які скоїли або віддали наказ про скоєння будь-якого із серйозних порушень цієї Конвенції /.../".479 Вони також повинні "шукати осіб, які нібито скоїли або віддали наказ про скоєння таких серйозних порушень, та /.../ притягати таких осіб, незалежно від їхнього громадянства, до /своїх/ власних судів".480 Звичаєве міжнародне право поширює ці зобов'язання на інші види воєнних злочинів. Воно, крім того, уточнює, що Держави повинні встановлювати та здійснювати територіальну та особисту юрисдикцію щодо воєнних злочинів (злочинів, скоєних їхніми громадянами чи збройними силами, або на їхній території) і можуть встановлювати, але якщо вони це роблять, то повинні здійснювати універсальну юрисдикцію.481 Як Україна, так і Росія включили певні воєнні злочини до своїх кримінальних кодексів.482

Злочини проти людяності досі не були кодифіковані у спеціальному договорі. Проте Стаття 7 Римського уставу МКС містить перелік діянь, які "коли скоєні як частина широкомасштабного або систематичного нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення, із знанням про напад",483 є рівнозначними злочинам проти людяності. Згідно зі звичаєвим міжнародним правом, усі Держави мають зобов'язання запобігати, переслідувати та карати злочини проти людяності.484 Для цих цілей вони повинні вжити необхідних заходів для забезпечення того, щоб ці злочини становили правопорушення згідно з їхнім кримінальним законодавством і щоб їхні органи мали юрисдикцію щодо таких злочинів на основі принципів територіальності, особистості та універсальності. Кожна Держава також повинна "забезпечити, щоб її компетентні органи проводили оперативне, ретельне та неупереджене розслідування, коли є достатні підстави вважати, що діяння, які становлять злочини проти людяності, були або скоюються на будь-якій території під її юрисдикцією".485 На відміну від інших Держав, ні Україна, ні Російська Федерація не включили категорію злочинів проти людяності як таку до своїх відповідних кримінальних кодексів.486 При виконанні зобов'язання карати злочини проти людяності їм, таким чином, доведеться вдаватися або до воєнних злочинів, або до загальних "звичайних" правопорушень (вбивство, зґвалтування, захоплення заручників тощо).

2. МЕХАНІЗМИ ПРИТЯГНЕННЯ ДО ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ ЗГІДНО З МКП

Розслідування та судове переслідування воєнних злочинів та злочинів проти людяності має насамперед відбуватися на національному рівні – у країнах, де злочини нібито були скоєні (територіальність), або звідки походять ймовірні винуватці (особистість) або, на субсидіарній основі, в будь-яких інших країнах, які мають можливість провести розслідування та судове переслідування (універсальність). Місія вітає зусилля України та деяких інших країн, таких як Німеччина,487 Литва,488 Румунія,489 Іспанія,490 або Швеція,491 щодо розслідування ймовірних воєнних злочинів та злочинів проти людяності та, у деяких випадках, ініціювання судового переслідування. Вона також вітає створення Спільної слідчої групи (ССГ), до складу якої входять групи з Естонії, Латвії, Литви, Польщі, Румунії, Словаччини та України за підтримки Євроюсту, якій доручено розглядати звинувачення в основних міжнародних злочинах, скоєних в Україні.492

Місія виявила звіти, що свідчать про те, що деякі з розслідувань, особливо ті, що проводяться Офісом Генерального прокурора України, стосуються насильницького переміщення або депортації українських дітей на тимчасово окуповані території або на територію Російської Федерації.493 Проте жодних подальших деталей не було доступно. Під час зустрічей з українською владою у Києві Місію поінформували про намір внести зміни до Кримінального кодексу України, щоб зробити його більш придатним для судового переслідування злочинів проти дітей. Справді, 13 квітня 2023 року до Верховної Ради було подано проєкт поправки до параграфу 438 Кримінального кодексу, що стосується Порушення законів та звичаїв війни.494 Ця поправка має включити "насильницьке переміщення осіб за межі території України" до переліку воєнних злочинів, прямо згаданих у положенні, а також додати новий параграф, який передбачає, що у разі скоєння проти неповнолітнього, злочин тягне за собою більш суворе покарання (8-15 років позбавлення волі, замість 8-12 років позбавлення волі для дорослих осіб). На момент подання цього звіту поправка не була ухвалена. Проте Місія зазначає, що вже згідно з чинним Кримінальним кодексом, діяння, що становлять воєнні злочини згідно з ЖК, ДП І, іншими договорами МГП або Римським уставом МКС, можуть легко кваліфікуватися як "інші порушення законів та звичаїв війни, передбачені міжнародними договорами", включені до Статті 438 Кримінального кодексу.

Основні міжнародні злочини також можуть бути розслідувані та переслідувані на міжнародному рівні. Це стосується ймовірних воєнних злочинів та злочинів проти людяності, скоєних в Україні, які перебувають під розслідуванням Офісу Прокурора МКС з 2 березня 2022 року. Як уже згадувалося в Розділі II цього звіту, 17 березня 2023 року МКС видав найперші ордери на арешт, пов'язані з ситуацією в Україні, що стосуються спеціально та виключно насильницького переміщення або депортації українських дітей на тимчасово окуповані території або на територію Російської Федерації. Ордери на арешт спрямовані проти Президента Путіна та Уповноваженої пані Львової-Бєлової, щодо яких, на думку Досудової палати ІІ МКС, "існують достатні підстави вважати, що /вони/ несуть відповідальність за воєнний злочин незаконної депортації населення (дітей) та незаконного переміщення населення (дітей) з окупованих районів України до Російської Федерації, на шкоду українським дітям".495 На момент подання звіту ордери на арешт не були виконані, і не було доступної інформації про будь-які подальші кроки, вжиті МКС у справі, що стосується переміщення українських дітей.